Órgão Consultivo

Órgão Consultivo

Categoria:	Informações em Processos de Consulta
Número:	200/2021 – CDCR/SUCOR
Data da Aprovação:	10/20/2021
Assunto:	Aquisições interestaduais Redução Base de Cálculo Diferencial Alíquotas Máq./Equip./Implemento/Aparelho Agrícola e Industrial

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO N° 200/2021 – CDCR/SUCOR

..., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Avenida ..., n° ..., ..., em .../MT, inscrita no CNPJ sob o n° ... e no Cadastro de Contribuintes deste Estado sob o n° ..., formula consulta, por meio de profissional contábil habilitado, sobre a apuração do imposto devido a título de diferencial de alíquota pela aquisição interestadual de implementos e máquinas agrícolas, bem como de aparelhos e equipamentos industriais, cujas operações fazem jus aos benefícios fiscais de redução de base de cálculo previstos no Convênio ICMS 52/91.

Em síntese, a consulente alega que a legislação do Estado de São Paulo, concernente aos benefícios autorizados pelo Convênio ICMS 52/91, foi alterada, passando a dispor de modo diverso do estabelecido no ato convenial, pois fixou, para as operações interestaduais, percentuais de carga tributária maiores que os acordados entre as unidades da Federação.

Por conseguinte, questiona:

A Consulente ao proceder com recolhimento do Diferencial de Alíquota sobre implementos, maquinários agrícolas, aparelhos e equipamentos industriais, arrolados no anexo I e II do Convênio 52/91, adquiridos de remetente localizado no Estado de São Paulo, deverá aplicar a sistemática prevista no Convênio Confaz 52/91 ou proceder com a apuração de acordo com o Decreto 65.254/2020 editado pelo Estado de São Paulo? (sic)

É a consulta.

Preliminarmente, o Convênio ICMS 52/91, celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, permite que as unidades federadas concedam redução de base de cálculo nas operações com equipamentos industriais e implementos agrícolas, e, para tanto, fixa os percentuais de carga tributária aplicáveis às operações internas, bem como aqueles atinentes às operações interestaduais.

O ato pactuado entre os entes estaduais também prevê redução de base de cálculo para apuração do imposto devido à título de diferencial de alíquotas, estabelecendo, para tanto, uma carga tributária total, veja-se:

Cláusula quinta

Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas. (Acrescentada pelo Conv. ICMS 87/91, efeitos a partir de 17.10.91)

Nota-se da norma transcrita que, nas aquisições interestaduais de equipamentos industriais e implementos agrícolas arrolados no Convênio ICMS 52/91, em que há a exigência do imposto a título de diferencial de alíquota, excepcionalmente, caberá ao Estado de destino o valor correspondente a diferença entre às alíquotas interestadual e interna, apurado sobre uma base de cálculo reduzida de modo que a carga tributária total corresponda aquelas definidas para as respectivas operações internas.

Em outros termos, caberá ao Estado de destino o imposto correspondente a diferença entre as cargas tributárias internas e interestaduais pactuadas.

Portanto, inegavelmente, nesta hipótese, qualquer alteração nos percentuais das cargas tributárias aplicáveis às operações interestaduais afeta o valor a ser recolhido a título de diferencial de alíquotas, logo, caso majorados, haverá redução na receita do ente destinatário da operação.

Pois bem, aduz a consulente que o Estado de São Paulo, por meio do Decreto n° 65.254, de 15 de outubro de 2020, elevou os percentuais aplicáveis às operações interestaduais originadas em seu território, e, por conseguinte, indaga se, para apurar o ICMS devido a título de diferencial de alíquotas, deve observar a legislação paulista ou as regras do Convênio ICMS 52/91.

Para iniciar o deslinde da questão, se faz necessária a análise da natureza jurídica dos convênios que autorizam a concessão de benefícios fiscais do ICMS, bem como seus efeitos.

A Constituição Federal, em seu artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea g, estabelece que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Tal norma é verdadeira limitação à autonomia dos entes federativos, pois impõe a estes, nos termos da Lei Complementar n° 24/75, recepcionada pelo Texto constitucional, a prévia obrigação de celebrar convênios para concessão de benefícios fiscais do ICMS.

Já o § 6° do artigo 150 da Carta Magna determina que qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

Nesse sentido, já é pacífico na jurisprudência e na doutrina pátria que os atos celebrados no âmbito do CONFAZ são meros instrumentos autorizadores para que as unidades da Federação possam conceder benefícios fiscais no âmbito do ICMS.

Nas palavras do ilustre professor Roque Antonio Carrazza (2013) CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, 29. ed., p. 246 e 247, “os Estados e o Distrito Federal devem, para conceder isenções de ICMS, firmar entre si convênios. Não são eles, porém, que as fazem nascer. Apenas integram o processo legislativo necessário à concessão destas desonerações tributárias”.

Segundo Alcides Jorge Costa, citado por CARRAZZA (2013) CARRAZZA, p. 247, “os convênios são uma fase peculiar do processo legislativo, em matéria de isenção de ICMS. Fase que limita a competência das Assembleias Legislativas, mas que não pode eliminá-las”.

Geraldo Ataliba, também mencionado por CARRAZZA (2013) CARRAZZA, p. 248 preleciona que “(...) o convênio não dá nem tira direito a nenhuma Fazenda e a nenhum contribuinte. Não cria direito de natureza tributária nem em benefício, nem em detrimento de ninguém. É mero pressuposto de exercício eficaz da competência isentadora dos legisladores ordinários estaduais".

Destaca-se, inclusive, que a dicotomia entre convênios impositivos e autorizativos já foi superada pela maioria da jurisprudência e da doutrina, vez que tais acordos, quando versam sobre benefícios fiscais, dependem de ato legislativo estadual para fazer nascer os direitos neles pactuados. A distinção que ainda subsiste está relacionada apenas com o objeto material do convênio para fins de definir a forma legislativa adequada para a internalização do acordo, se se tratar de benefício fiscal, necessário ato do Poder Legislativo, se mero procedimento, suficiente ato do Poder Executivo (ou até dispensável, cf. inciso IV do artigo 100 do CTN).

Por conseguinte, as unidades da Federação, como entes autônomos, atendido o pressuposto constitucional, têm liberdade para, por meio de processo legislativo, implementar ou não os benefícios fiscais autorizados.

No entanto, tal autonomia também encontra limites, pois o ente federativo que internalizar em seu território a autorização acordada entre os Estados fica adstrito às regras pactuadas no ato convenial, não podendo alterá-las conforme sua conveniência, sob pena de legislar sobre benefícios fiscais sem o pressuposto de eficácia estabelecido no artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.

O ICMS, embora de competência estadual, tem contornos nacionais, pois seus efeitos, sobretudo em razão do princípio da não-cumulatividade, extrapolam os limites territoriais dos entes instituidores. Desta forma, a harmonização das suas regras é imprescindível, tanto que as regras gerais da exação estadual, por expressa determinação constitucional, são definidas por lei complementar federal e as suas alíquotas pelo Senado Federal.

Do mesmo modo, a fim de manter o equilíbrio entre os entes federativos, os convênios ICMS conciliam as regras relativas a benefícios fiscais.

Assim, quando as unidades federadas celebram, no âmbito do CONFAZ, acordo estabelecendo tratamento favorecido para determinada hipótese, ficam obrigadas, caso o implemente, a observar as regras de boa-fé ajustadas, por conseguinte, qualquer modificação exige a celebração de novo convênio.

Sobre o tema, veja trecho do acórdão prolatado pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Mandado de Segurança n° 26.328 - RO (2008/0029388-6), cujo julgamento ocorreu em 18 de setembro de 2008:

“

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DE ICMS PREVISTA EM CONVÊNIO DO CONFAZ. NÃO-CONCESSÃO POR ESTADO-MEMBRO. POSSIBILIDADE. NATUREZA AUTORIZATIVA DO CONVÊNIO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Para a concessão da isenção de ICMS, é imprescindível que exista um convênio celebrado entre os Estados e o Distrito Federal no qual todos os entes representados concordem com a instituição do benefício e

se obriguem a respeitar o que foi acordado.

Trata-se de medida imposta com o objetivo de combater a chamada "guerra fiscal" entre as Unidades da federação, isto é, procura-se coibir práticas de desoneração tributária efetivadas com vistas a atrair contribuintes para determinado Estado (ou para o Distrito Federal), prejudicando os demais.

2. Ao contrário do que defende a ora recorrente, a Lei Complementar 24/75 não determina que todos os entes serão obrigados a conceder o benefício previsto em convênio.

A obrigatoriedade a que se refere o art. 7º é relativa à necessidade de os Estados-Membros

respeitarem as isenções concedidas com base em convênio realizado, suportando eventuais ônus daí decorrentes

3. O convênio celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ é um pressuposto para a concessão da isenção do ICMS. Por si só, não cria direito ao contribuinte. Trata-se de uma autorização para a implementação do benefício fiscal pelos Estados e o Distrito Federal, e não de uma imposição.

"É só este o alcance da 'obrigação' que o convênio regularmente aprovado impõe a todos os Estados-Membros:

o respeito à implementação do benefício fiscal que, no limite do convênio, cada um deles venha a promover em seu território

. Não poderia mesmo ser de outra forma, porque o objetivo de atribuir a cada um dos Estados a mera faculdade (e não a obrigação) de conceder benefício fiscal, é, acima de tudo, um corolário da autonomia político-administrativa dos Estados em relação à União, autonomia essa consagrada pelo art. 18,

caput, da Constituição da República, e que restaria malferida se o art. 7º da LC nº 24/75 fosse interpretado em sentido diverso ao ora sustentado" (PYRRHO Sérgio."Soberania, ICMS e Isenções. Os Convênios e os Tratados Internacionais", Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 40).

5. Esta Corte Superior já se manifestou acerca da natureza meramente autorizativa dos convênios celebrados pelo CONFAZ, quando do julgamento do REsp 709.216/MG (2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 9.5.2005).

(...)

7. Recurso ordinário desprovido.”

Destaca-se o artigo 7° da Lei Complementar n° 24/75, mencionado no acórdão transcrito:

Art. 7°

Os convênios ratificados obrigam todas as Unidades da Federação inclusive as que, regularmente convocadas, não se tenham feito representar na reunião.

Patente, destarte, que os convênios ICMS não fazem nascer direito, sendo apenas pressupostos de eficácia para a instituição de benefícios fiscais do ICMS, no entanto, é cristalino, também, que as unidades federativas quando, por meio do Poder Legislativo, implementam o

Ressalta-se que o Convênio ICMS 52/91 define claramente as cargas tributárias aplicáveis às operações nele tratadas, consequentemente, cabe a cada ente federativo aceitá-lo ou denunciá-lo, jamais, unilateralmente, alterá-lo.

Assim, as modificações unilaterais das regras pactuadas, por qualquer dos entes federativos, não são oponíveis às demais unidades da Federação, notadamente as que refletem na repartição da receita entre os Estados envolvidos.

Nesta vertente, veja-se, ainda, o que dispõe o artigo 8° da Lei Complementar n° 24/75:

Art. 8°

A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente:

I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;

Il - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.

(...)

Ante o exposto, sem maiores delongas, conclui-se que, na apuração do imposto devido a título de diferencial de alíquotas, nas operações beneficiadas pelo Convênio ICMS 52/91, o contribuinte mato-grossense deve observar as regras do ato convenial, especialmente quanto aos percentuais de carga tributária nele fixados, quais sejam:

Cláusula primeira

Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos

industriais

arrolados no Anexo I deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:

(Nova redação dada à integra da cláusula primeira pelo Conv. ICMS 01/00, efeitos a partir de 01.08.00)

I - nas operações interestaduais:

a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo,

5,14% (cinco inteiros e catorze centésimos por cento)

;

b) nas demais operações interestaduais,

8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento)

;

II - nas operações internas,

8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento)

(Nova redação dada pelo Conv. ICMS 154/15)

Cláusula segunda

Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:

(Nova redação à íntegra da cláusula segunda pelo Conv. ICMS 01/00, efeitos a partir de 01.08.00)

I - nas operações interestaduais:

a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo,

4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento)

;

b) nas demais operações interestaduais,

7,0% (sete por cento)

;

II - nas operações internas,

5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento)

;

(Nova redação dada pelo Conv. ICMS 154/15)

(...)

Por fim, registra que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Alerta-se que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, respeitado o quinquênio decadencial, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo apontado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS.

Assinala-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2° do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 1.076, de 24 de agosto de 2021, logo, não se submete à análise da Câmara Técnica pertinente.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita, bem como no acórdão, não existem nos originais.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria e Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá/MT, 20 de outubro de 2021.

Damara Braga Almeida dos Santos
FTE

DE ACORDO.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Coordenadora – CDCR/SUCOR

APROVADA.

José Elson Matias dos Santos
Superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas