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INFORMAÇÃO 188/2009 - GCPJ/SUNOR


..., leiloeiro oficial, inscrito no CPF sob o nº ...., matriculado na Junta Comercial do Estado de São Paulo sob o nº ..., com escritório profissional na ...., formula consulta sobre o tratamento tributário dado às saídas de salvados de sinistro.
O consulente informa que atua exclusivamente na promoção de leilões de bens, objetos de sinistros – salvados, em nome de seguradoras, transportadoras e empresas de arrendamento mercantil.
Expõe que isso ocorre com toda a espécie de bens: veículos, motocicletas, bens de consumo, matéria-prima e tudo aquilo que possa ser objeto de comércio.
Esclarece que não é de interesse das seguradoras permanecer com tais bens como integrantes do seu ativo, motivo pelo qual são vendidos em mercado aberto. Assim as seguradoras contratam leiloeiros oficiais para que estes promovam a venda dos bens salvados.
Aduz que em razão da Lei nº 7.098/98 determinar que o leiloeiro é responsável solidário pelo pagamento do referido tributo “em relação ao imposto devido sobre a saída de mercadoria decorrente de arrematação em leilão” formaliza a presente consulta a fim de esclarecer se a atividade desenvolvida é passível de tributação pelo ICMS.
Expressa seu entendimento de que a operação de alienação de bens salvados pelas seguradoras não é passível de tributação pelo ICMS, e que a existência da figura do leiloeiro na operação nada muda no cenário, esses bens, ainda que leiloados, não poderão ser considerados mercadorias.
Respalda seu entendimento no art. 73 do Decreto-Lei nº 73/66, que impôs vedação às seguradoras de explorar qualquer outro ramo de comércio ou indústria. E ainda em três ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 1.337-7 RJ, ADI 1.390-4 SP, e ADI 1648-2 MG) nos quais o STF já se pronunciou pela não incidência do ICMS, tendo em vista que a venda de salvados pela seguradora é parte acessória do contrato de seguro, que objetiva tornar-lhe viável, a partir do momento que diminui o prejuízo decorrente do pagamento de indenização devida em razão da ocorrência de sinistro.
Acrescenta que em qualquer hipótese, para que ocorra o fato gerador é necessário que os bens sejam conceituados como mercadoria (o que não se verifica no caso dos bens salvados), que ocorra ato mercantil e que haja contribuinte envolvido em algum dos pólos da operação.
Traz ainda que as vendas de veículos salvados, sem finalidade lucrativa, posto que são realizadas apenas para reduzir os prejuízos ocasionados pelos sinistros, não se caracterizam como atividade comercial, mas, sim, como parte integrante da própria operação de seguros.
Ao final, visando sanar as dúvidas sobre a matéria, apresenta os seguintes questionamentos:
“1 – A alienação de salvados por seguradora constitui “operação de circulação de mercadoria” sujeita, portanto, à incidência de ICMS? Em outras palavras, do ponto de vista do alienante, ou seja, da seguradora, será devido o imposto em questão?
2 – Os salvados que aqui se trata poderão, em algum caso, ser considerados mercadorias?
3 – Do ponto de vista do adquirente, quando e quem será devido o tributo, se for o caso?
4 – O leiloeiro, em alguma circunstância, será onerado com o pagamento do ICMS?
5 – Em suma, o ICMS incide sobre as vendas de salvados efetuadas por intermédio de leiloeiro?”
É a consulta.

Relativamente à tributação das operações de saída de bens salvados de sinistro, há que se trazer à colação todo o arcabouço jurídico tributário sobre a matéria, iniciando-se pela Constituição Federal.
O artigo 146 da Constituição Federal de 1988 estabelece as matérias que serão tratadas pela Lei complementar:

Art. 146 cabe à Lei Complementar:
(...)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
(...) (Foi destacado).

Art.4º contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:
(...)
III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;
(...).

Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
§ 1º É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:
(...)
III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;
(...).

Art. 392 Este capítulo trata das obrigações tributárias a serem observadas nas operações de circulação de mercadorias realizadas por intermédio de leiloeiros oficiais, a quem a legislação estadual atribua a responsabilidade tributária pelo pagamento do ICMS relativo à operação de saída de mercadoria. (Convênio ICMS 8/2005)
Parágrafo único O disposto neste capítulo não se aplica às operações em que ocorra leilão:
I – de energia elétrica;
II – realizado pela internet;
III – de bens de pessoa jurídica de direito público, exceto na hipótese do § 3º do artigo 150 da Constituição Federal;
IV – de bens de pessoa jurídica de direito privado não contribuinte do imposto, exceto quando houver habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial;
V – de bens de pessoas físicas, exceto o produtor rural ou quando houver habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial.
(...)
Art. 392-E Fica suspenso o pagamento do imposto decorrente da saída interna ou interestadual de mercadoria destinada a leiloeiro para fins de leilão.
§ 1º A suspensão de que trata esta cláusula aplica-se por 45 (quarenta e cinco) dias e se encerra:
I – na saída da mercadoria arrematada;
II – na entrada da mercadoria, em retorno, no estabelecimento de origem;
III – com a perda, o roubo ou o extravio da mercadoria.
§ 2º Em relação às remessas interestaduais, a suspensão do imposto fica condicionada a estar o leiloeiro destinatário inscrito no cadastro de contribuintes da unidade federada da localização da Junta Comercial onde houver efetuado o respectivo registro.
Art. 392-F Observados os procedimentos, formas, prazos e limites previstos na legislação tributária para aproveitamento de crédito, é assegurado ao contribuinte que adquirir mercadoria em leilão, o direito ao crédito do imposto constante na Nota Fiscal emitida pelo leiloeiro, desde que acompanhada do Documento de Arrecadação – Modelo DAR-1/AUT, utilizado para o respectivo recolhimento.
Art. 392-G Por ocasião da saída da mercadoria decorrente do arremate:
I – caso não tenha ocorrido a remessa da mercadoria para o leilão:
a) o contribuinte inscrito deverá emitir Nota Fiscal, obedecendo aos requisitos comuns da legislação fiscal;
b) o leiloeiro deverá, em caso de atribuição de responsabilidade pelo pagamento do imposto:
1) providenciar o recolhimento do imposto na rede bancária autorizada, em favor da unidade federada de origem;
2) emitir Nota Fiscal relativa à saída resultante da venda em leilão, consignando como base de cálculo o valor da arrematação, nele incluídas as despesas acessórias cobradas do arrematante, exceto a comissão auferida pelo próprio leiloeiro;
II – caso tenha ocorrido a remessa da mercadoria para o leilão:
a) o contribuinte inscrito, sem prejuízo do disposto no inciso I do § 1º do artigo 392-E, deverá emitir Nota Fiscal complementar de venda com destaque do imposto, caso o valor da arrematação supere o constante no documento de remessa;
b) o leiloeiro deverá, em caso de atribuição de responsabilidade pelo pagamento do imposto:
1) pagar, na rede bancária autorizada, o ICMS devido em decorrência do disposto no inciso I do § 1º do artigo 392-E, acrescido da diferença entre o valor da arrematação e o consignado na Nota Fiscal de que trata o inciso II do artigo 392-B;
2) emitir Nota Fiscal de saída, para acobertar a operação.
§ 1º Nos casos previstos na alínea b do inciso I e na alínea b do inciso II deste artigo, a saída da mercadoria deve ser acompanhada pela Nota Fiscal emitida pelo leiloeiro e pelo Documento de Arrecadação – Modelo DAR-1/AUT, utilizado para recolhimento do ICMS.
§ 2º O DAR-1/AUT deverá conter a identificação da Nota Fiscal correspondente.
§ 3º O débito fiscal será recolhido por meio de Documento de Arrecadação – Modelo DAR-1/AUT, inclusive quando o leilão tiver sido realizado fora do território mato-grossense.(grifos nossos).