Texto Senhor Secretário:
A empresa acima indicada, concessionária de serviços públicos de energia elétrica, com sede nesta ......., na Rua ........., ......., Bairro ........, inscrita no CNPJ sob nº ........ e Inscrição Estadual nº ......., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido ao componente do produto energia elétrica denominado “demanda de potência”, pelo que expõe e ao final indaga:
As normas gerais de tarifas para as empresas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, estabelecidas pelo Decreto nº 62.724, de 17 de maio de 1968 define que as tarifas aplicadas aos consumidores do Grupo A são estruturadas sob forma binômia, com uma componente de demanda de potência e outra de consumo de energia. As tarifas aplicadas aos consumidores do Grupo B são, inicialmente, calculadas sob a forma binômia com uma componente de demanda de potência e outra de consumo de energia elétrica e serão fixadas, após conversão, para a forma monômia equivalente, faturando-se apenas a tarifa de consumo de energia elétrica.
Acrescenta que o Decreto nº 86.463, de 13 de outubro de 1981, estabeleceu, em seu artigo 14 que o custo do serviço do fornecimento de energia elétrica deverá ser repartido entre os componentes de demanda de potência e de consumo de energia elétrica, de modo que cada grupo ou subgrupo, se houver, de consumidores, responda pela fração que lhe couber.
Assim, cada grupo ou subgrupo de consumidores responde pela fração do custo que lhe couber, visto que o preço é diferenciado em função do nível de tensão de fornecimento.
Esclarece que a tarifa reflete corretamente os custos de fornecimento de energia elétrica tanto no ponto de vista do nível de tensão de fornecimento quanto ao aspecto das componentes, sendo que a tarifa de demanda deve refletir os custos das obras de transmissão, distribuição e de parte dos custos da produção, incorridos para colocar a potência a disposição do consumidor; e a tarifa de consumo deve refletir grande parte dos custos da produção e os custos de exploração do sistema elétrico. O valor que se paga pela demanda é destinado a cobertura dos custos fixos das concessionárias e a receita proveniente do consumo de energia elétrica destina-se a cobertura dos custos variáveis das empresas de energia elétrica.
Explica que a legislação do setor elétrico exige que os grandes usuários celebrem contratos de fornecimento de energia elétrica, fixando-se a demanda mensal contratada.
Dessa forma a fatura de energia elétrica dos consumidores do Grupo A é composta de valores que correspondem à demanda de potência e a valores que correspondem ao consumo de energia elétrica, sendo que a demanda faturável, mensalmente, corresponde ao maior verificado entre o valor medido e o contratado.
Diante dessas circunstâncias, alguns usuários estão se insurgindo contra a incidência do ICMS sobre a demanda, pleiteando o pagamento do ICMS somente da quantia de energia efetivamente consumida.
Informa, ainda, que está arrecadando a demanda, fazendo com que sobre ela incida o respectivo tributo, por entender que a demanda compõe o valor da operação.
Ao final efetua as seguintes indagações:
1) Está correta a incidência do ICMS sobre a demanda? 2) Em caso positivo, a demanda integra a base de cálculo do ICMS? 3) Qual a abrangência da expressão “valor da operação”, no que se refere a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica? 4) Quais as conseqüências e eventuais penalidades que poderão advir à consulente, caso venha agir de forma diversa? É a consulta. Cuidando da incidência, fato gerador e base de cálculo do imposto, relativamente à energia elétrica, a Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 determina:
I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
(...)
§ 4º Na hipótese do inciso I do caput no que pertine à energia elétrica, o imposto incide inclusive sobre a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final.
(...)”
“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
§ 8º No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador:
I – na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa ocorrida até a sua destinação ao consumo final;
“Art. 6º A base de cálculo do imposto é :
I – na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3º, o valor da operação;
§ 8º Nas hipóteses dos incisos I e XII do caput do art. 3º, no que se refere à energia elétrica, e do § 8º do mesmo dispositivo, a base de cálculo do imposto é o valor cobrado do consumidor final, pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes no fornecimento de energia elétrica, inclusive importâncias cobradas ou debitadas a titulo de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação.”