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INFORMAÇÃO N° 244/2022 – CDCR/SUCOR

..., estabelecido na ..., nº ..., ..., em ... - MT, inscrito no CNPJ sob n° ... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ..., formula consulta sobre o recolhimento do DIFAL nas aquisições interestaduais de materiais de construção civil.

O contribuinte expõe que seu ramo de atividade é o de construções, montagens, instalação e serviços de engenharia, e que, na data da protocolização da presente consulta tributária, estava prestando serviços de medição e construção de subestação na cidade de Costa Marques, localizada no Estado de Rondônia, porém não possuía inscrição de canteiro de obras naquela Unidade da Federação.

Alega que é comum efetuar aquisições interestaduais de mercadorias para uso na obra, oriundas dos Estados de São Paulo, Goiás e Mato Grosso do Sul, e que adquiriu mercadorias de fornecedor localizado em São Paulo/SP e, assim sendo, recolheu o DIFAL para este Estado de Mato Grosso.

Afirma que esta mercadoria foi remetida pelo fornecedor de SP diretamente para o canteiro de obras localizado no Estado de Rondônia, devidamente acompanhado dos documentos necessários, inclusive com a guia do recolhimento do DIFAL.

Alega, porém, que essa mercadoria ficou retida no Posto Fiscal de Rondônia, com a exigência que fosse recolhido o diferencial de alíquotas para aquela Unidade da Federação. Desse modo, o contribuinte também efetuou o recolhimento do ICMS diferencial de alíquotas para o Estado de Rondônia.

Assevera que embora a empresa possui atividade secundária de comércio, não comercializa nenhum tipo de mercadoria, ou seja, somente efetua prestação de serviços. Transcreveu o § 5º do artigo 22 do RICMS/MT:

“§ 5° Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença decorrente do disposto nos incisos XIII e XIV do caput do artigo 3° deste regulamento, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado.(cf. § 5° do art. 16 da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 8.628/2006).”

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...)
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
(...)
LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003.
(...)
7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.
(...)
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
(...).

Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
(...).

Art. 2° O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre: (cf. caput do art. 2° da Lei n° 7.098/98)
(...)
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lista anexa à Lei Complementar (federal) n° 116, de 31 de julho de 2003, e alterações, a saber:
a) fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço, fora do local da prestação do serviço, nos casos de:
1) execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos;
(...)

Art. 5° O imposto não incide sobre: (v. caput do art. 4° da Lei n° 7.098/98)
(...)
V – operações efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido na lista anexa à Lei Complementar (federal) n° 116, de 31 de julho de 2003, como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses arroladas nas alíneas do inciso V do artigo 2°;
(...).

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
(...).

Art. 2° O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre:
(...)
§ 1° O imposto incide também: (cf. § 1° do art. 2° da Lei n° 7.098/98)
(...)
IV – sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;
(...)
V – sobre a utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente;
(...)
§ 8° Nas hipóteses dos incisos IV e V do § 1° deste artigo, a obrigação do contribuinte consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
(...)

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (cf. caput do art. 3° da Lei n° 7.098/98)
(...)
XIII – da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;
(...)
XIV – da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente, alcançada pela incidência do imposto;
(...).

Art. 96 Quanto à alíquota, deverão, ainda, ser observadas as seguintes regras:
(...)
II – nas hipóteses dos incisos XIII e XIV do artigo 3°, em relação à entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquiridos em outra unidade federada, destinados a uso, consumo ou ativo permanente, bem como na utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação tenha sido iniciada fora do território mato-grossense e não esteja vinculada à operação ou prestação subsequente, alcançada pela incidência do imposto, a alíquota será o percentual que resultar da diferença entre a alíquota interna deste Estado, aplicável à operação ou à prestação, e aquela aplicada na unidade federada de origem da mercadoria ou do serviço para a operação ou a prestação interestadual; (cf. inciso II do caput do art. 15 da Lei n° 7.098/98)
(...)
§ 1° Nas situações aludidas no inciso II do caput deste artigo, o valor do imposto a recolher será o resultante da aplicação do referido percentual sobre o valor da operação ou prestação sobre o qual incidiu o imposto na unidade federada de origem. (cf. § 1° do art. 15 da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 7.364/2000)
(...)

Art. 756 Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.
§ 1° Entende-se por obras de construção as adiante relacionadas, quando decorrentes de obras de engenharia civil:
I – construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações;
II – construção e reparação de estradas de ferro e rodagem, inclusive os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte;
III – construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo;
IV – construção de sistema de abastecimento de água e saneamento;
V – execução de obras de terraplenagem, de pavimentação em geral, hidráulicas, marítimas ou fluviais;
VI – execução de obras elétricas e hidrelétricas;
VII – execução de obras de montagem e construção de estruturas em geral.
§ 2° O disposto neste capítulo aplica-se, também, aos empreiteiros e subempreiteiros, responsáveis pela execução da obra, no todo ou em parte.

Art. 757 O imposto não incide sobre:
I – a execução de obras por administração, sem fornecimento de material;
II – o fornecimento de material adquirido de terceiros por empreiteiro ou subempreiteiro, para aplicação na obra;
III – a movimentação de material a que se refere o inciso I deste artigo, entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra;
IV – a saída de máquinas, veículos, ferramentas ou utensílios para prestação de serviço em obra, desde que devam retornar ao estabelecimento do remetente.

Art. 758 O imposto será pago sempre que a empresa de construção promover:
I – saídas de materiais, inclusive sobras e resíduos decorrentes da obra executada, ou de demolição, quando destinados a terceiros;
II – a saída de seu estabelecimento de material de fabricação própria;
III – a entrada de mercadoria importada do exterior;
IV – a entrada, no estabelecimento da empresa, de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal destinada a consumo ou a ativo fixo;
V – a utilização, pela empresa, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado ou no Distrito Federal e não esteja vinculada à operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto.
Parágrafo único Nas hipóteses dos incisos IV e V do caput deste artigo, a obrigação da empresa consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

https://www.sefaz.mt.gov.br/eprocess/util/ViewMenuEProcessModAberto.jsp

Salienta-se que o pedido deve estar acompanhado dos documentos fiscais que comprovem o pagamento nele referido.

Destaca-se que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário, ou seja, da data do pagamento.

No tocante ao questionamento relativo ao tratamento tributário na operação de aquisição interestadual com destino a ao canteiro de obras em Rondônia, informa-se que não cabe a este órgão consultivo se manifestar a respeito da legislação tributária de outro Estado, isto é, não cabe a este órgão consultivo se manifestar a respeito da obrigatoriedade do recolhimento do imposto em favor daquele Estado.

Sugere-se, portanto, que a consulente formule consulta ao fisco do Estado de Rondônia (local de destino da mercadoria) para fins de dirimir as dúvidas em questão.

Quesito 2 – Qual o procedimento correto a ser adotado neste tipo de operação, considerando que a empresa adquire em operação interestadual e que, no presente caso, a mercadoria foi remetida diretamente para o local da obra em Rondônia?

Entende-se que o presente questionamento já foi respondido, conforme resposta exarada no quesito nº 1.

Quesito 3– Qual a legalidade da cobrança do DIFAL para os dois Estados, haja vista que a empresa possui inscrição estadual em MT?

Entende-se que o presente questionamento já foi respondido, conforme resposta exarada no quesito nº 1.

Quesito 4 – Como a obra fica em Rondônia, então a empresa também efetua compras internamente, ou seja, dentro daquele Estado de Rondônia. Qual o tratamento correto quanto ao recolhimento de ICMS?

Sugere-se que a consulente formule consulta ao fisco do Estado de Rondônia, para fins de dirimir as dúvidas em questão.

Quesito 5 – Quanto aos fornecedores que recolhe o ICMS diferencial de alíquotas para o Estado de MT. O recolhimento deveraì ser recolhido para o Estado de Rondônia?

Entende-se que o presente questionamento já foi respondido, conforme resposta exarada no quesito nº 1.

Quesito 6 – E quando não haì recolhimento do ICMS diferencial por parte do fornecedor (remetente), o contribuinte de MT deve recolher para qual Estado?

Entende-se que o presente questionamento já foi respondido, conforme resposta exarada no quesito nº 1.

Por fim, ressalva-se que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS.

Convém também esclarecer que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Alerta-se que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças do imposto devido a Mato Grosso, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo anotado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS.

Assinala-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2º do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 1.076, de 24 de agosto de 2021, não se submetendo, portanto, à análise da Câmara Técnica pertinente.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá/MT, 30 de agosto de 2022.