Órgão Consultivo

Órgão Consultivo

Categoria:	Informações em Processos de Consulta
Número:	127/95-AT
Data da Aprovação:	03/30/1995
Assunto:	Substituição Trib. - Produto Farmacêutico Tratamento Tributário

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto

Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, estabelecida na ..., inscrita no CGC sob o nº ... , e no Cadastro de Contribuintes deste Estado, como substituto tributário, sob o nº ... , vem expor e consultar o que se segue:

1-a interessada fabrica e importa produtos farmacêuticos para uso humano, que são comercializados com:

a) comércios atacadista e varejista,

b) prestadores de serviços de saúde, tais como, hospitais, clínicas, maternidades, casas de saúde, fundações privadas, etc.;

c) órgãos da Administração Pública, entidades da Administração Indireta e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;

2- no que se refere às operações indicadas na alínea “a”, a consulente afirma não pairar dúvida quanto à aplicação do Convênio ICMS 76/94;

3- já, no que pertine às operações com os destinatários relacionados nas alíneas “b“ e “c”, por não serem os mesmos contribuintes do ICMS, entende a signatária não caber a retenção do ICMS;

4- nas remessas interestaduais para usuário final do produto, contribuinte do imposto, a retenção será efetuada tendo como base de cálculo o valor da operação, sem agregação de margem de lucro bruto, observada como alíquota a diferença entre a interna do Estado destinatário e a interestadual aplicável à própria operação;

5- perquire, então, se está correto o seu entendimento.

Cuida o Convênio ICMS 76/94 da substituição tributária nas operações com produtos farmacêuticos, estatuindo em sua cláusula primeira:

“

Cláusula primeira

- Nas operações com os produtos a seguir indicados, classificados nos respectivos códigos ou posições da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, fica atribuída ao estabelecimento importador ou industrial fabricante, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subseqüentes ou à entrada para uso ou consumo do destinatário:

(...). (Destacou-se).

Não sobeja dúvida quanto à aplicabilidade do regime de substituição tributária nas remessas dos produtos indicados na tabela inserta na cláusula primeira, observada a alteração determinada pelo Convênio ICMS 99/94, para estabelecimentos comerciais atacadistas e varejistas, ressalvadas as hipóteses expressamente excluídas na legislação.

Todavia, a referida cláusula reporta-se também à retenção antecipada do ICMS devido na entrada dos produtos para uso e consumo do destinatário.

Claro é que, neste caso, está o texto convenial referindo-se ao chamado diferencial de alíquota, decorrente do preconizado no inciso VIII combinado com alínea “a” do inciso VII, ambos do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal. Vale a reprodução dos dispositivos invocados acrescentando-se, ainda, a alínea “b” do inciso VII:

“Art. 155 - ...

(...)

§ 2º - ...

(...)

VII- em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte

VIII - na hipótese da alínea ‘a’ do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...).“ (Sem os negritos no original).

A regra, aliás, acha-se inserida como fato gerador do imposto no inciso II do artigo 2º do Convênio ICM 66/88, que vigora com força de lei complementar

“Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

II - na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a consumo ou a ativo fixo;

(...).” (Foi destacado).

O artigo 21 do mesmo Convênio define o contribuinte do ICMS:

“Art. 21 - Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritas como fato gerador do imposto.

(...).”

O Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, esclarece que o fato gerador do imposto de competência dos Municípios é “a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa”

Examinada a Lista de Serviços remetida, já com a redação conferida pela Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, constata-se que os destinatários rolados na alínea “b” do item 1 da consulta estão nela elencados.

De sorte que, por estarem enquadrados como contribuintes do ISS, a princípio, tais destinatários não são contribuintes do ICMS, não se lhes exigindo, por conseguinte, a parcela devida a título de diferencial de alíquota. Até por que, neste caso, as remessas serão tributadas pela alíquota interna da unidade federada de origem, consoante o disposto na alínea “b” do inciso VIII do § 2º do artigo 155 da Carta Magna de 1988.

Entretanto, não raro, os destinatários rolados, ainda que contribuintes do ISS, desenvolvem em seu estabelecimento atividades outras que tipificam fatos geradores do ICMS, adquirindo, então, também a qualidade de contribuinte deste imposto. No mais das vezes, inclusive, são inscritos no Cadastro de Contribuintes do Estado.

Em decorrência, a aquisição, à vista da comprovação da inscrição no cadastro estadual, é tributada pela alíquota interestadual, ensejando, por isso, a retenção do diferencial de alíquota

Os comentários aduzidos em relação à alínea “b” são válidos, também, para os destinatários indicados na alínea “c”. Ressalva-se que as empresas públicas, apesar de comporem a administração indireta, são pessoas jurídicas de direito privado, recebendo o mesmo tratamento a estas reservado, inclusive no que se refere a matéria tributária.

Por fim, resta verificar qual é a base de cálculo aplicável à retenção do diferencial de alíquota.

O Convênio ICMS 76/94, em sua cláusula segunda, dispõe:

“Cláusula segunda - A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, será o valor correspondente ao preço constante de tabela estabelecida pelo órgão competente para venda a consumidor.

(...).”

Sendo as remessas efetuadas para uso e consumo do destinatário, a base de cálculo será a fixada na forma do “caput”.

A dúvida surge quando não houver tal preço, pois, neste caso, o Convênio é silencioso. Os §§ 1º e 2º da invocada cláusula segunda reportam-se a hipótese de remessa para comercialização.

Contudo, para dirimi-la, há que se buscar o tratamento conferido ao diferencial de alíquota no ordenamento jurídico.

Norteado pelos dispositivos constitucionais retromencionados, o Convênio ICM 66/88 antes invocado, estabelece:

“Art. 5º

- Nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 2º, a base de cálculo do imposto é o valor da operação ou prestação sobre o qual foi cobrado o imposto no Estado de origem e o imposto a recolher será o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

(...).”

Destaca-se que os incisos remetidos tratam, justamente, da tipificação, como fato gerador do ICMS, da entrada no estabelecimento de mercadoria para consumo ou ativo imobilizado e a utilização do serviço do respectivo transporte.

Assim, em que pese o silêncio do Convênio ICMS 76/94, à luz dos dispositivos invocados, outra não pode ser a base de cálculo da retenção do imposto devido a título de diferencial de alíquota senão aquela utilizada na operação própria, salvo se existir preço de venda a consumidor, fixado pela autoridade competente, não observado pelo remetente.

Em outras palavras: não há agregação de margem de lucro.

É a informação, com os reparos que. S.M.J., entende-se necessários acrescer à exposição do contribuinte.

Cuiabá-MT, 27 de março de 1995.

Yara Maria Stefano Sgrinhol
FTE

De acordo:

José Carlos Pereira Bueno
Assessor Tributário