Órgão Consultivo

Órgão Consultivo

Categoria:	Informações em Processos de Consulta
Número:	149/98-CT
Data da Aprovação:	09/14/1998
Assunto:	Substituição Trib.- Tinta/Verniz/Cera...

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto

Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, estabelecida na ..., inscrita no CGC sob o nº ..., formula consulta sobre substituição tributária dos produtos arrolados no anexo do Convênio ICMS nº 74/94, expondo:

1 O Convênio ICMS nº 74/94, em vigor desde o dia 1º de junho de 1995, e que dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química, estabelece na sua Cláusula Primeira que nas OPERAÇÕES INTERESTADUAIS com as mercadorias relacionadas no Anexo daquele Convênio, fica atribuída ao ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL OU IMPORTADOR, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas SUBSEQÜENTES SAÍDAS ou na ENTRADA PARA USO OU CONSUMO DO DESTINATÁRIO.

2 Os Estados signatários ao regulamentarem o convênio colocaram na sujeição passiva, além do ESTABELECIMENTO FABRICANTE OU IMPORTADOR, outros ESTABELECIMENTOS LOCALIZADOS EM OUTROS ESTADOS, como o DISTRIBUIDOR, o DEPÓSITO, ou o ATACADISTA, ainda que tenha, qualquer deles, recebido com retenção antecipada do imposto, as mercadorias objetos de saídas interestaduais.

3 O inciso XI do Anexo do Convênio ICMS 74/94, após a alteração que lhe deu o Convênio ICMS 99/94, ficou com a seguinte redação:

XI - impermeabilizantes 2715000100
2715000200
2715009900
3214909900
3823400100

4 Entre os produtos que passaram a se sujeitar ao regime de substituição tributária estão os ASFALTOS DILUÍDOS DE PETRÓLEO e as EMULSÕES ASFÁLTICAS, classificadas na posição 2715000200, da NBN/SH, fabricados ou comercializados por filiais da consulente.

5 As atividades operacionais das filiais da consulente com os produtos acima são voltados exclusivamente para a pavimentação asfáltica de rodovias, tendo como compradores dos seus produtos as PREFEITURAS MUNICIPAIS, os DEPARTAMENTOS DE ESTRADAS DE RODAGEM, o DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM, As EMPREITEIRAS DE OBRAS PÚBLICAS e CLIENTES REVENDEDORES.

6 Não possuindo unidades fabrís ou comerciais no território deste Estado, a consulente, nas aquisições dos seus produtos por ÓRGÃOS PÚBLICOS, acima mencionados, por CONSUMIDORES FINAIS, como as EMPREITEIRAS DE OBRAS PÚBLICAS e por CLIENTES REVENDEDORES, estabelecidos no território deste Estado, obriga-se a promover a saída dos produtos de unidades fabrís ou comerciais que possui em outras unidades da Federação, realizando as chamadas operações interestaduais e assumindo, por força do Inciso XI do Anexo e do próprio Convênio ICMS 74/94, a sujeição passiva por substituição tributária.

7 Os ÓRGÃOS PÚBLICOS, em operações internas ou interestaduais, não são atingidos pelo regime de substituição tributária, pois realizando obras através de administração direta, não são considerados contribuintes, devendo submeterem-se, por força do artigo 155, VII, letra b, da Constituição Federal às alíquotas internas do ICMS vigentes nas unidades federadas de origem dos produtos asfálticos.

Face ao exposto, pede a consulente a confirmação do seguinte:

a) A sujeição passiva por substituição tributária não se aplica em relação às operações interestaduais destinadas aos ÓRGÃOS PÚBLICOS, como as PREFEITURAS MUNICIPAIS o DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM, o DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM, etc, estabelecidos neste Estado, quando os produtos adquiridos se destinarem às obras que são realizadas através de administração direta desses próprios ÓRGÃOS PÚBLICOS;

b) A sujeição passiva por substituição tributária se aplica em relação às operações interestaduais destinadas a CONSUMIDORES FINAIS, como as EMPREITEIRAS DE OBRAS PÚBLICAS, etc, estabelecidas neste Estado, por força da Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 74/94, que estabelece a sujeição passiva por substituição tributária ‘na ENTRADA PARA USO OU CONSUMO DO DESTINATÁRIO’. As EMPREITEIRAS DE OBRAS PÚBLICAS, entende a consulente, não são contribuintes do ICMS sobre serviços decorrentes das obras que contratam, mesmo em relação aos produtos que fabricam no local das obras para aplicação nestas. Entretanto, entende também a consulente, ser elas contribuintes do ICMS quando adquirem produtos em operações interestaduais para aplicação nas obras que contratam. Assumem a condição de contribuintes, também por força do artigo 21, XII, do Convênio ICM nº 66/88, quando para aplicação em obras contratadas, movimentam mercadorias em operações interestaduais. Assim sendo, nas saídas de produtos de filiais estabelecidas em outros Estados com destino a CONSUMIDORES FINAIS, inclusive EMPREITEIRAS DE OBRAS PÚBLICAS, e a CLIENTES REVENDEDORES estabelecidos neste Estado, a consulente, na qualidade de substituta tributária, deverá reter o diferencial que for resultante da aplicação da alíquota interna vigente neste Estado em relação ao imposto devido em decorrência da aplicação da alíquota vigente na Unidade da Federação de origem para operações interestaduais e recolhê-lo a este Estado de acordo com as normas estabelecidas no Convênio ICMS nº 74/94;

c) Possuindo listas tradicionais de preços de vendas, tanto para CONSUMIDORES FINAIS, como para REVENDEDORES, a base de cálculo do imposto a ser praticado pela consulente nas vendas para CLIENTES REVENDEDORES poderá ser o preço máximo de venda para CONSUMIDORES FINAIS, pois outra base de cálculo, sobre a margem de lucro hipotética, poderá acarretar a elevação do preço em decorrência de aumento de tributo não previsto em lei, contrariando a regra do artigo 150, I, da Constituição Federal.” (destaques da consulente).

É a consulta.

Cuida o Convênio ICMS 74/94 da substituição tributária nas operações com tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química, estatuindo em sua cláusula primeira:

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias relacionadas no Anexo deste Convênio fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS devido nas subseqüentes saídas, ou na entrada para uso ou consumo do destinatário.

Não sobeja dúvida quanto à aplicabilidade do regime de substituição tributária nas remessas dos produtos elencados no Anexo do Convênio ICMS 74/94, observada a alteração determinada pelo Convênio ICMS 99/94, para estabelecimentos comerciais atacadistas e varejistas, ressalvadas as hipóteses expressamente excluídas na legislação.

Todavia, a referida cláusula reporta-se também à retenção antecipada do ICMS devido na entrada dos produtos para uso e consumo do destinatário.

Claro é que, neste caso, está o texto convenial referindo-se ao chamado diferencial de alíquota, decorrente do preconizado no inciso VIII combinado com a alínea “a” do inciso VII, ambos do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal. Vale a reprodução dos dispositivos invocados acrescentando-se, ainda, a alínea "b" do inciso VII:

"Art. 155 - ...

(...)

§ 2º ...

(...)

VII " em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII na hipótese da alínea ‘a’ do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...)."

A regra aliás, acha-se inserida como fato gerador do imposto no inciso II do artigo 2º da Lei 5.419, de 27/12/88, que instituiu o ICMS neste Estado:

"Art. 2º Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

II na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a consumo ou a ativo fixo;

(...)."

Prosseguindo na análise, faz-se necessária a definição de contribuinte extraída do artigo 26 da mesma Lei:

"Art. 26 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operações de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritos como fato gerador do imposto."

Atentando para os limites da competência estadual, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, detalha:

"Art. 10 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritos como fato gerador do imposto.

§ 1º Incluem-se entre os contribuintes do imposto:

(...)

VII os órgãos da Administração Pública, as entidades da Administração Indireta e as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;

(...)

§ 2º O disposto no inciso VII do § 1º, aplica-se às pessoas ali indicadas que pratiquem operações ou prestações de serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas a que se sujeitem os empreendimentos privados ou que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas.

(...)."

Infere-se dos dispositivos transcritos que os órgãos públicos não são contribuintes do ICMS, desde que, não pratiquem atividades outras que tipificam fatos geradores do ICMS.

Analisando as características dos órgãos em questão – Prefeituras Municipais, Departamentos de Estradas de Rodagem e o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, verifica-se que são órgãos da Administração Pública destinados exclusivamente à prestação de serviços públicos, não se constituindo em contribuintes do ICMS.

Dessa forma, as aquisições interestaduais destes órgãos não ensejarão a retenção do diferencial de alíquota e a alíquota aplicada deverá ser a interna do Estado de origem, conforme preceitua a alínea “b” do inciso VII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal.

Diante do exposto, confirma-se o entendimento esposado na letra "a" da explanação da consulente. Ressalta-se, porém, que a mesma refere-se exclusivamente a Órgãos Públicos, nestes não compreendidas as empresas públicas, que, apesar de comporem a administração indireta, são pessoas jurídicas de direito privado, recebendo o mesmo tratamento a estas reservado, inclusive no que se refere a matéria tributária.

Quanto à afirmação constante da letra "b", tem-se duas operações diferenciadas:

- Os clientes revendedores que na qualidade de comerciantes, sujeitam-se à retenção do ICMS calculado até a etapa final, cuja base de cálculo será obtida de conformidade com o estabelecido na cláusula terceira do Convênio ICMS 74/94 com alteração introduzida pelo Convênio ICMS 28/95.

- As empreiteiras de obras públicas, que por estarem elencados na lista de serviços constante do Decreto-Lei nº 406, de 31/12/68, , a princípio, não seriam contribuintes do ICMS.

Em exame à lista de serviços remetida, já na redação conferida pela Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, verifica-se estarem nela arroladas as seguintes atividades, conforme itens 32 e 34:

"(...)

32. Execução, por administração, empreitada e subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares ( exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços que fica sujeito ao ICM).

(...)

34. Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

(...)."

Entretanto, não raro, os destinatários em epígrafe, ainda que contribuinte do ISS, desenvolvem atividades outras que tipificam fatos geradores do ICMS, ainda que em caráter excepcional. Ressalta-se que, para a exigibilidade do diferencial de alíquota, basta a qualidade, ainda que em potencial, de contribuinte do ICMS, sendo irrelevante a destinação da mercadoria.

Daí a celebração, pelas unidades Federadas do Convênio ICMS 71/89, de 24/08/89, firmando o seguinte entendimento:

"Cláusula Primeira - Acordam os Estados signatários e o Distrito federal em firmar entendimento de que nas operações interestaduais de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil, para fornecimento em obras contratadas que executem sob sua responsabilidade, e em que ajam, ainda que excepcionalmente, como contribuintes do imposto, aplica-se o disposto na letra "a" do inciso VII e, se for o caso, no inciso VIII, do § 2º, do artigo 155, da Constituição Federal.

(...)"

Em decorrência, a aquisição, à vista da comprovação da inscrição no cadastro Estadual, é tributada pela alíquota interestadual, ensejando, por isso, a retenção do diferencial de alíquota.

Em relação à letra "c" do entendimento da consulente, nas saídas para clientes revendedores a base de cálculo do imposto retido será o preconizado na cláusula terceira e seus parágrafos do Convênio ICMS 74/94 com alteração introduzida pelo Convênio ICMS 28/95.

Sendo as remessas efetuadas para uso e consumo do destinatário, o aludido Convênio é silencioso quanto à base de cálculo para retenção do diferencial de alíquota. Neste caso, há que se buscar o tratamento conferido ao diferencial de alíquota no ordenamento jurídico.

Norteado pelos dispositivos constitucionais retromencionados, a Lei 5.419 de 27/12/88, estabelece:

"Art. 6º Nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 2º, a base de cálculo do imposto é o valor da operação ou prestação sobre o qual foi cobrado o imposto no Estado de origem e o imposto a recolher será o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

(...)"

Destaca-se que os incisos remetidos tratam, justamente, da tipificação, como fato gerador do ICMS, da entrada no estabelecimento de mercadoria para consumo ou ativo imobilizado e a utilização do serviço do respectivo transporte.

Assim, em que pese o silêncio do Convênio ICMS 74/94, à luz dos dispositivos invocados, outra não pode ser a base de cálculo da retenção do imposto devido a título de diferencial de alíquota senão aquela utilizada na operação própria, salvo se existir preço de venda a consumidor, fixado pela autoridade competente.

Por fim, ressalva-se que os destaques inseridos nos preceitos da legislação transcrita, inexistem no original.

É a informação, com os reparos que, S.M.J., entende-se necessários acrescer à exposição da consulente.

Gerência de Legislação Tributária da Coordenadoria de Tributação da Secretaria de Estado de Fazenda, em Cuiabá-MT, 04 de setembro de 1998.

Marilsa Martins Pereira
FTE

De acordo:

José Carlos Pereira Bueno
Coordenador de Tributação