Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:295/2014 - GCPJ/SUNOR
Data da Aprovação:11/26/2014
Assunto:Canteiro de Obras/Consórcio
Inscrição Estadual
Obrigação Acessória

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO Nº 295/2014 – GCPJ/SUNOR

............., empresa estabelecida na Avenida .........., nº ........, ........., ........../MG, inscrita no CNPJ sob o nº .........., formula consulta sobre a tributação nas entradas de insumos em transferência da matriz localizada em outra unidade da Federação para canteiro de obras neste Estado; necessidade de incrição estadual do canteiro de obras; e, obrigações acessórias.

Para tanto informa que:

“1. A sociedade ............, doravante denominada como Consulente, tem sua matriz estabelecida no Município de ........., Estado de ........, estando inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – C.N.P.J. sob o nº ........., inscrita no Cadastro de Contribuintes de ICMS no Estado de Minas Gerias – I.E. sob o nº .........., e tem como atividade principal a prestação de serviços de construção civil de edifícios, inclusive com o fornecimento de pré-moldados de fabricação própria, conforme se pode conferir no Comprovante de Inscrição no CNPJ em anexo (Documento 1).

2. A Consulente firmou com a Construtora Norberto Odebrecht Brasil S/A. o Contrato de Prestação de Serviços denominado RODOVIA ....... MT – ........., cuja cópia é anexada (Documento 2), na modalidade de empreitada global, tendo como objeto a prestação de serviços de montagem de estrutura de cobertura pré-moldada para as Praças de Pedágio 01 a 09 a serem implantadas na BR163/MT.

3. Para a realização da obra de montagem de estrutura contratada a Consulente remeterá do seu estabelecimento em ........ para o local da obra neste Estado do Mato Grosso as estruturas pré-moldadas de fabricação própria.

4. A Consulente obteve decisão judicial, transitada em julgado, em sede de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica proposta em face do Estado de ......., na qual foi reconhecida a não incidência do ICMS na remessa pela consulente de pré-moldados de fabricação própria para a realização de obra de empreitada global.

5. Encontra-se acostada a cópia do Acórdão de Apelação Cível nº 1.0024.11.082775-5/001 (Documento 3) proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais – TJMG e cuja ementa é a seguinte:

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA - EMPRESA QUE SE DEDICA, ENTRE OUTRAS COISAS, À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, PELO REGIME DE EMPREITADA GLOBAL - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NAS SAÍDAS DE PEÇAS PRÉ-MOLDADAS POR ELA FABRICADAS, E UTILIZADAS NAS OBRAS QUE EXECUTA - PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO.
- É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "Na construção civil, sob o regime de empreitada global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICM" (REsp 124.646/RS, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, publicado no DJU de 03.04.00).
- O fato de a fabricação das peças pré-moldadas destinadas às obras contratadas pelo regime de empreitada ocorrer fora do local da prestação de serviços, isto é, fora do canteiro de obras, não faz incidir o ICMS, porquanto, neste caso, não há circulação jurídica, já que não há efetiva transmissão dos direitos sobre a mercadoria. A empreiteira foi contratada para a obra, os insumos fazem parte da prestação do serviço e, desta forma, incide apenas a tributação via ISSQN.
- Recurso provido.
(TJMG - Apelação Cível nº 1.0024.11.082775-5/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Andrade, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/11/2012, publicação da súmula em 19/11/2012)

6. Em decorrência dessa decisão judicial favorável, a Consulente formalizou consulta ao Estado de Minas Gerais sobre o procedimento a ser adotado nas operações alcançadas pela não incidência.

7. Em resposta, o Estado de Minas Geras publicou a Consulta de Contribuinte nº 235/2013, cuja cópia também está anexada (Documento4), reconhecendo a não incidência do ICMS na citada operação realizada e estabeleceu todos os procedimentos a serem seguidos pela Consulente, como se pode conferir no seguinte excerto:

CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 235/2013
ICMS – CONSTRUÇÃO CIVIL – MERCADORIAS PRODUZIDAS FORA DA OBRA – DECISÃO JUDICIAL DECLARANDO A NÃO INCIDÊNCIA – Nos termos do art. 183, Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, a empresa de construção civil emitirá nota fiscal sempre que movimentar material, ainda que a operação seja alcançada pela não-incidência do imposto.
(...)

RESPOSTA:
1 e 2 – Inicialmente devemos observar que, conforme inciso II, art. 176, Parte 1, Anexo IX do RICMS/02 e item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº116/03, a saída de material de produção própria, produzido fora do local da prestação do serviço, inclusive de casas e edificações pré-fabricadas, promovida por empresa de construção está sujeita à incidência do ICMS, e neste sentido esta Superintendência de Tributação tem se manifestado – conforme Consultas de Contribuinte nº 141/2001, 124/2001 e 054/2013.

Todavia, haja vista a existência de decisão judicial transitada em julgado, vinculando a atuação deste Estado junto à Consulente, a mesma deverá emitir o documento fiscal de que trata o art. 183, Parte 1 do Anexo IX do Regulamento para as operações em exame:
- informando como destinatário o próprio remetente;
- sem destaque do ICMS no campo próprio;
- consignando o CFOP 5.949, no caso de operação interna, ou 6.949, no caso de operação interestadual;
- e indicando, no campo “Informações Complementares”, que a operação não está sujeita à incidência do ICMS em razão de decisão judicial transitada em julgado, proferida no processo n.º 0024.11.082775-5, Apelação Cível n.º 1.0024.11.082775-5/001 (sendo permitida a citação do número da presente Consulta de Contribuinte).

Na nota fiscal a Consulente deverá ainda indicar o local de procedência e o de destino da mercadoria e, como natureza da operação, a expressão “Simples remessa”, conforme § 1º, art. 183, Anexo IX do RICMS/02.
DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 25 de novembro de 2013.

8. Feita essa exposição dos fatos, passa-se à consulta.
9. Diante do contexto apresentado, para o caso objeto de consulta, tendo em vista a determinação do Estado de Minas Gerais, a Consulente entende como procedimento correto a ser adotado na remessa de pré-moldados para utilização na obras de empreitada global na BR163/MT, neste Estado de Mato Grosso, a emissão de documento fiscal, consignando como destinatária a própria Consulente, sem destaque do ICMS, com CFOP 6.949, natureza da operação “Simples Remessa”, fazendo constar no campo “Informações Complementares” o local de procedência e o de destino da mercadoria e que a operação não está sujeita à incidência do ICMS em razão de decisão proferida na Ação Declaratória nº 0024.11.082775-5 (Apelação Cível nº 1.0024.11.082775- 5/001)

10. A Consulente, por precaução, fará com que a cópia da referida decisão judicial e da Consulta de Contribuintes nº 235/2013 acompanhe cada documento fiscal que acobertar as operações de remessa de pré-moldados para a obra.

11. Adotando este procedimento a Consulente entende que o transporte estará devidamente acobertado por documento fiscal, desde a sua origem até a obra de destino e que não é devido qualquer recolhimento de ICMS a este Estado de Mato Grosso, nem mesmo a título de diferencial de alíquota.

12. Em função de se dedicar única e exclusivamente à realização da prestação de serviços de construção civil contratada no Estado do Mato Grosso, a Consulente entende também que não está sujeita à inscrição no CCE/MT, na forma do Inciso II, do § 2º, do Artigo 759, do RICMS/MT (Decreto Estadual nº 2.212/2014), bem como do Inciso I, do § 1º, do Artigo 27, da Portaria SEFAZ/MT nº 05/2014.”

E, por fim questiona:
I – É correto o entendimento exposto pela Consulente em relação ao procedimento de emissão de documentos fiscais a ser adotado para acobertar regularmente a operação de remessa das estruturas pré-moldadas para a obra neste estado?
II – No caso de a resposta ao questionamento anterior ser negativa, qual seria o procedimento correto de forma a não contrariar o procedimento definido pelo Estado de Minas Gerais?
III – É correto o entendimento exposto pela Consulente de que não está obrigada a se inscrever no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Mato Grosso – CCE/MT em função da situação exposta?
IV – No caso da resposta ao questionamento anterior ser negativa, mesmo se inscrevendo no CCE/MT, tendo em vista que não realizará operações de circulação de mercadorias neste estado, é correto o entendimento de que a Consulente não será considerada contribuinte do ICMS, nem mesmo para fins de recolhimento do diferencial de alíquota ao Estado do Mato Grosso?

É a consulta.

Inicialmente cabe informar que não estão sujeitas a inscrição no Cadastro de Contribuintes deste Estado as empresas exclusivamente prestadora de serviços de construção civil; entretanto, será exigida a inscrição caso realizem operações de circulação, a qualquer título, de mercadorias ou bens, seja em nome próprio ou de terceiros, conforme artigo 759 do Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto nº 2.212, em vigor desde 01/08/2014, a seguir reproduzido:
Assim, se a consulente pretendesse apenas prestar serviço em obra de construção civil mediante contrato de administração, fiscalização, empreitada ou subempreitada (sem fornecer materiais ou movimentar bens) não haveria necessidade de inscrever-se no CCE/MT.

Todavia, como a consulente pretende executar obras de construção civil no âmbito deste Estado (com fornecimento de mercadorias de produção própria ou efetuar movimentação de mercadoria ou bem, em nome próprio ou de terceiros) estará obrigada a se inscrever no CCE/MT; pois algumas destas operações poderão constituir-se em hipótese de incidência do ICMS.

Quanto ao canteiro de obras, o RICMS/MT em seu artigo 59, bem como a Portaria nº 05/2014-SEFAZ/MT prevêem a concessão da inscrição estadual por prazo certo de duração dos serviços e também o cadastramento de canteiros de obras de empresa sediada em outras unidades da Federação:
Portaria nº 05/2014-SEFAZ/MT:
Todavia, a mera inscrição das empresas de construção civil no CCE/MT não é o bastante para assegurar a sua condição de contribuinte do ICMS, pois tal atributo deve ser comprovado mediante apresentação do Atestado de Condição de Contribuinte fornecido pelo órgão fazendário de que trata o Convênio ICMS 137/2002.

Quanto à cobrança do imposto, ressalta-se que, o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da obra, sujeita-se à incidência do ICMS, de acordo com os itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Federal nº 116/2003, a seguir transcrito:

A mencionada hipótese de incidência do ICMS prevista na Lei Complementar nº 116/2003, encontra-se também inserida no artigo 2º do RICMS/MT, a seguir reproduzido:
Ainda, com relação às hipóteses de incidência do ICMS nas operações realizadas por empresa de construção civil, o RICMS/MT prevê em seu artigo 758:

Art. 758 O imposto será pago sempre que a empresa de construção promover:
I – saídas de materiais, inclusive sobras e resíduos decorrentes da obra executada, ou de demolição, quando destinados a terceiros;
II – a saída de seu estabelecimento de material de fabricação própria;
III – a entrada de mercadoria importada do exterior;
IV – a entrada, no estabelecimento da empresa, de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal destinada a consumo ou a ativo fixo;
V – a utilização, pela empresa, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado ou no Distrito Federal e não esteja vinculada à operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto.
Parágrafo único Nas hipóteses dos incisos IV e V do caput deste artigo, a obrigação da empresa consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
Destacou-se.

Por outro lado, nas operações realizadas por empresas de construção civil, as hipóteses de não incidência do ICMS encontram-se relacionadas no artigo 757 do RICMS/MT:
Em se tratando de operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil, há que se observar o que determina o Convênio ICMS 137/2002, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação a essas operações, que em sua Cláusula primeira assim determina:

Depreende-se da leitura do dispositivo convenial mencionado que, em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização, atendendo, portanto, ao disposto no artigo 155 da Constituição Federal de 1988, haja vista que esta não é considerada contribuinte do imposto.

Ou seja, nesse caso, a empresa de construção civil, não contribuinte do imposto, adquire a mercadoria com alíquota interna (cheia), e o ICMS caberá ao Estado de origem da mercadoria. E, assim, a unidade Federada de destino não poderá exigir o tributo.

Entretanto, o § 1° do artigo 1º do aludido Convênio, assim estabelece:

Assim sendo, nas operações realizadas por empresas de construção civil estabelecidas nos territórios dos Estados signatários do Convênio ICMS 137/2002, o fornecedor da mercadoria poderá adotar a alíquota interestadual do Estado de origem desde que apresentado o Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS; consequentemente caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

No âmbito deste Estado, de acordo com o Decreto nº 4.314/2004, que regulamentou a Lei nº 8.059/2003 que criou o Fundo Partilhado de Investimentos Sociais (FUPIS), a empresa de Construção Civil poderá optar por contribuir para o fundo em referência, cuja carga tributária final é de 3% (três por cento) em substituição ao ICMS Diferencial de Alíquota.

Impende destacar que a consulente afirma que não é contribuinte do imposto. Dessa forma, deve aquirir mercadorias em outras unidades federadas com alíquota interna (cheia).

Oportuno acrescentar, que no Estado de Mato Grosso, a utilização indevida da condição de contribuinte, sujeita o infrator à penalidade a seguir transcrita do RICMS/MT:

Diante do exposto passa-se a resposta aos questionamentos da consulente, para tanto seguir-se-á a ordem em que forma formulados:

I – Não. Primeiramente deve-se salientar que os efeitos da decisão judicial prolatada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais e apresentada na presente consulta só atinge as partes envolvidas, quais sejam, a empresa demandante e o Estado de Minas Gerais; portanto, não alcança o Estado de Mato Grosso. Do mesmo modo, os efeitos da consulta realizada naquele Estado não interfere na tributação deste Estado.
O canteiro de obras, neste Estado, é autônomo, nos termos do art. 51, do RICMS/MT, infra:
Portanto, o destinatário deve ser o estabelecimento autônomo de canteiro de obra neste Estado; deverá haver o destaque do ICMS no campo próprio, com alíquota cheia, caso o destinatário seja tão somente prestador de serviços, ou alíquota interestadual, se for contribuinte do imposto.

Entretanto, se a mercadoria tiver vindo transferida da própria matriz, de produção própria, alcançada pela decisão judicial de não incidência do ICMS por ser exclusivamente prestadora de serviços, o documento fiscal poderá vir sem o destaque do ICMS.

II – Já respondida na questão I acima.

III – Não. Conforme explicitado, a consulente pretende executar obras de construção civil no âmbito deste Estado (com fornecimento de mercadorias de produção própria ou efetuar movimentação de mercadoria ou bem, em nome próprio ou de terceiros) estará obrigada a inscrever o canteiro de obras no CCE/MT; pois algumas destas operações poderão constituir-se em hipótese de incidência do ICMS.
O RICMS/MT em seu artigo 59, bem como a Portaria nº 05/2014-SEFAZ/MT prevêem a concessão da inscrição estadual por prazo certo de duração dos serviços e também o cadastramento de canteiros de obras de empresa sediada em outras unidades da Federação.

IV – Sim, caso a empresa seja exclusivamente de prestação de serviços de construção civil. Todavia, ressalta-se que, o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da obra, sujeita-se à incidência do ICMS, de acordo com os itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Federal nº 116/2003.

Em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização, atendendo, portanto, ao disposto no artigo 155 da Constituição Federal de 1988, quando esta não for considerada contribuinte do imposto.

Ou seja, nesse caso, a empresa de construção civil, não contribuinte do imposto, adquire a mercadoria com alíquota interna (cheia), e o ICMS caberá ao Estado de origem da mercadoria. E, assim, a unidade Federada de destino não poderá exigir o tributo.

Todavia, nas operações realizadas por empresas de construção civil estabelecidas nos territórios dos Estados signatários do Convênio ICMS 137/2002, o fornecedor da mercadoria poderá adotar a alíquota interestadual do Estado de origem desde que apresentado o Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS; consequentemente caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

No caso em epígrafe, quando a mercadoria tiver vindo da própria matriz, de produção própria, alcançada pela decisão judicial de não incidência do ICMS por ser exclusivamente prestadora de serviços, o não destaque do ICMS no documento fiscal não a torna contribuinte do imposto.

Assim, mesmo não havendo destaque do ICMS, não haverá diferencial de alíquotas a ser exigido.

Só haverá exigência do diferencial de alíquotas caso a empresa (no presente caso, o canteiro de obras) adquirir mercadorias em operações interestadual com alíquota interestadual (minorada) de contribuintes do imposto.

É a informação, ora submetida à superior consideração,

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 26 de novembro de 2014.

José Elson Matias dos Santos
FTE
De acordo:
Adriana Roberta Ricas Leite
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública