Texto Informação nº 139/2008 - GCPJ/SUNOR ......, empresa estabelecida na ....., inscrita no CNPJ sob o nº ...... e inscrição estadual nº ...., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido nas remessas a este Estado de máquina a título de comodato. Informa a consulente que tem como atividade principal o comércio de tintas e solventes. Expõe que recebeu, a título de Comodato, da empresa ......, localizada em .... – SC, uma máquina para misturar tinta, por meio da Nota Fiscal nº ...., de 28/02/2008, CFOP 6908 –“Remessa de Bem em Comodato”. Noticia que sobre tal operação foi efetuado, por esta Secretaria, o lançamento do ICMS Garantido Integral, sobre o qual requereu, em 06/05/2008, revisão de lançamento. Acrescenta que o fisco estadual indeferiu seu pedido por não considerar comodato a operação efetuada, sob o fundamento de se tratar de bem fungível e o prazo de 24 meses fixado no contrato, ultrapassar o prazo de 120 dias estabelecido pela legislação mato-grossense para devolução de empréstimo, mas foi o lançamento alterado para diferencial de alíquota. Traz seu entendimento de que o imposto não incide sobre a operação apresentada e, para fundamentar transcreve o art. 2º da Lei Complementar nº 87/96, doutrina e jurisprudência. Afirma que, o comodato, por não traduzir transferência de domínio, não implica fato gerador de ICMS e, por esta razão, não está o contribuinte obrigado a recolher o aludido tributo aos cofres públicos. Comenta que como a remessa da máquina se deu por comodato, não foi destacado na nota fiscal o valor do ICMS e, conseqüentemente, não foi recolhido o tributo, mormente por se tratar de modalidade de contrato que tem por objetivo o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, ou seja, não implica em mudança de propriedade das mercadorias posta dentro de uma movimentação econômica. Por fim, requer a definição sobre a legalidade da cobrança do ICMS na operação apresentada, para tanto, junta cópia da Nota Fiscal de remessa em comodato nº ..... (fl.16), cópia do Contrato de Comodato (fls. 18 a 21), e cópia do parecer fiscal que indeferiu o pedido de exclusão do débito no processo de revisão de lançamento (fls.12 a 14). É a consulta. Para a análise da presente consulta, faz-se necessário trazer algumas considerações sobre o instituto do comodato iniciando-se pelo que prescreve o Código Civil (Lei nº 10.406/2002):
a) gratuidade - o comodato é contrato essencialmente gratuito. O Comodante não pode estipular qualquer espécie de retribuição pela cessão de uso da coisa;
b) não fungibilidade - a coisa emprestada não pode ser substituída por outra no ato da devolução;
c) tradição - o comodato só se realiza com a entrega do objeto. Enquanto não ocorrer a transferência da posse do bem, não há comodato;
d) temporalidade - a coisa emprestada deve ser devolvida após algum tempo. Seu uso há de ser temporário, do contrário seria doação;
e) unilateralidade - o comodato cria obrigações apenas para o comodatário – de conservar e de restituir o bem.
Segundo a lição de Maria Helena Diniz, os bens fungíveis são os que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade, e os bens infungíveis são os que, pela sua qualidade individual, têm um valor especial, não podendo, por este motivo, ser substituídos sem que isso acarrete a alteração de seu conteúdo. (Código Civil Anotado, 9ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 101). No mesmo sentido, leciona o professor José Carlos Moreira Alves “as coisas infungíveis são aquelas em que se leva em consideração sua própria individualidade, e que, por conseguinte, não podem ser substituídas por outras”. Diferem das coisas fungíveis, que são consideradas pelo seu gênero e não pela sua individualidade. Em outras palavras, são as coisas que são passíveis de serem medidas e pesadas, sendo que, por esta razão, podem ser substituídas por outras da mesma espécie, qualidade e quantidade. (apud. Teresa Ancona Lopez. Comentários ao Código Civil: parte especial: das várias espécies de contratos, vol. 7 (arts.565 a 652): Coord. Antonio Junqueira de Azevedo – São Paulo: Saraiva, 2003 p.85). Portanto, como se observa, o comodato é um contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível para ser usada temporariamente e depois restituída. A legislação tributária estadual, por sua vez, prevê a não incidência do imposto nas operações realizadas a título de comodato desde que contratados por escrito, conforme se infere do art. 4º, inciso XVIII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89: