Texto
Senhor Secretário:

A Coordenadoria Executiva de Fiscalização submeteu à apreciação da Assessoria Tributária o processo epigrafado, solicitando esclarecimentos sobre o TAD nº ... (fl. 06).

No Termo de Apreensão e Depósito referenciado, lavrado sob a modalidade verificação fiscal, constou:

“... apreendemos os seguintes documentos e ou mercadorias NF nº 8006 no valor de Cr$ 103.746.702,40 (Cento e três milhões, setecentos e quarenta e seis mil, setecentos e dois cruzeiros e quarenta centavos), por se tratar de Prod. derivados de petróleo, portanto sujeito a Substituição tributária, porém a Portaria 065/92 não especificou o produto Emulsão Asfáltica; ...”

Através do Convênio ICMS 105/92, as unidades federa das foram autorizadas a atribuir aos remetentes de derivados de petróleo e dos demais combustíveis e lubrificantes a condição de responsável para efeito de pagamento do ICMS.

Reza a cláusula primeira do aludido Convênio:

“Clausula primeira — Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir aos remetentes de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, situados em outras unidades da Federação, a condição de contribuintes ou de substitutos tributários, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que os remetentes estiverem realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento a unidade federada onde estiver localizado o adquirente.

§ 1º - O disposto nesta Cláusula também se aplica:

(...)

II — às operações realizadas com aditivos, agentes de limpeza, anticorrosivos, desengraxantes desinfetantes, fluídos, graxas, removedores (exceto o classificado no código 3814.00.0000 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias — Sistema Harmonizado —NBM/SH) e óleos de têmpera, protetivos e para transformadores, ainda que não derivados de petróleo, para uso em aparelhos, equipamentos, máquinas, motores e veículos;

(...).“ (Sem os negritos no original; redação do inciso II cf. Convênio ICMS 154/94).

A enumeração do inciso II é exaustiva, ou seja, o texto convenial não deixou margem à inclusão de qualquer outro produto que não os expressamente indicados.

Todavia, o “caput” da citada clausula reporta-se a “combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo.”

Sendo o Convênio autorizativo, incumbe à unidade federada, ao proceder a implementação, sem olvidar os limites daquele texto, disciplinar a sua aplicação.

Neste sentido, o artigo 289 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, refere-se, mais uma vez, a combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, remetendo a normatização para ato do Secretario de Fazenda (inciso III).
Anota-se também ser esta a menção do “caput” do artigo 297 do RICMS.

Buscando o elenco do Anexo III da Portaria Circular nº 065/92-SEFAZ, de 29.07.92, com a redação conferida pela Portaria Circular nº 066/94-SEFAZ, de 20.04.94, verifica-se ser a referência a combustíveis, inclusive álcool carburante.

Na falta de remissão expressa, resta indagar se emulsão asfáltica constitui espécie de combustível.

E é com respaldo na própria legislação do ICMS que conclui-se ser negativa a resposta.

Demonstra-se. O produto em tela classifica-se no código 2715.00.0200 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, o que o coloca no mesmo capítulo dos Combustíveis minerais, óleos minerais e produtos de sua destilação; matérias betuminosas; ceras minerais (Capítulo 27).

Contudo, a própria capitulação revela ser o elenco dos produtos nela contidos bem mais amplo do que apenas combustíveis.

Ademais, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, celebrou o Convênio ICMS 74/94, dispondo sobre a substituição tributária nas operações com tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química.

O referido Convênio, que, observadas as alterações carreadas pelos Convênios ICMS 99 e 153/94, deverá produzir efeitos a partir de 1º de maio vindouro, contempla os impermeabilizantes, entre outros, do código 2715.00. 0200 da NBM/SH.

Ora, se estivesse o produto incluído nas disposições do Convênio ICMS 105/92, não estaria agora submetido à disciplina do Convênio ICMS 74/94.

Por conseguinte, não se pode exigir o recolhimento antecipado do ICMS pertinente ao mesmo, com fulcro no Convênio ICMS 105/92.

Ocorre que, ainda que o Convênio ICMS 74/94 tenha seus efeitos postergados para 12.05.95, vigora, no Estado de Mato Grosso, o Protocolo ICMS 31/92, que, à luz das modificações introduzidas pelo Protocolo ICMS 43/92, já confere ao produto o regime da substituição tributária.

Vale transcrever o § 1º de sua cláusula primeira:

“Cláusula primeira — ...

§ 1º — O disposto nesta cláusula aplica-se também aos solventes; ... piche (2706), carbolineum (2707), vedapren (2715), vadacit (3823.40.0100) e demais vedantes.

(...).“ (Destacou-se).

Assim, o embasamento para a inclusão no regime de substituição tributária do produto em exame, atualmente, é o Protocolo ICMS 31/92.

Entretanto, é da essência do mencionado regime que não se efetua a retenção antecipada do imposto quando a merca dona for destinada a estabelecimento industrial para utilização como matéria-prima (artigo 36, inciso II, da citada Portaria Circular nº 065/92—SEFAZ).

Conforme o espelho do Sistema de Informações Cadastrais de fl. 08, a empresa sob verificação fiscal tem como Código de Atividade Econômica 3.11.11 - fabricação de asfalto.

De sorte que fica excluída a aplicação do regime no caso em tela.

É a informação, S.M.J.

Cuiabá-MT, 13 de fevereiro de 1995.