Órgão Consultivo

Órgão Consultivo

Categoria:	Informações em Processos de Consulta
Número:	182/2022 – CDCR/SUCOR
Data da Aprovação:	07/08/2022
Assunto:	Energia Elétrica Base de Cálculo

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO Nº 182/2022 – CDCR/SUCOR

A empresa acima indicada, por seu estabelecimento localizado na Av. ..., ..., ..., .../MT, inscrita no CNPJ sob o nº ... e no Cadastro de Contribuintes deste Estado sob o nº ..., formula consulta sobre os componentes da conta de energia elétrica que devem integrar a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica.

A consulente informa que é usuária de energia elétrica no ramo de supermercado (classe de consumo: comercial). Em função da tensão de fornecimento, pertence ao Grupo “A” e, conforme contrato de adesão firmado com a ENERGISA, adota o tipo de tarifa horo sazonal verde, em diversas unidades consumidoras. Desde há vários anos, mais precisamente, a partir de 2014, a distribuidora de energia vem fazendo incidir o ICMS sobre vários itens que integram a conta, tais como:

1) Consumo (ponta /fora de ponta)
2) Energia reativa excedente (ponta / fora de ponta)
3) Demanda de potência média
4) Demanda (ponta /fora de ponta)
5) Demanda reativa excedente (ponta / fora de ponta)
6) Energia Reativa indutiva
7) Adicional de bandeira vermelha e amarela
8) Demanda ultrapassada
9) Demanda reativa excedente
10) Demanda de potência medida (ponta / fora de ponta)
11) Demanda de potência ativa ultrapassada (ponta / fora de ponta)
12) Demanda de potência não consumida
13) Demanda contratada de potência.

Na sequência, apresenta os seguintes questionamentos:

1) Qual é a base de cálculo do ICMS devido sobre a energia elétrica?

2) Quais os componentes da conta de energia elétrica que integram a base de cálculo do ICMS respectivo?

3) Os itens acima elencados (fatos) devem integrar a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica?

Por fim, declara a consulente que, não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta e que as dúvidas suscitadas não foram objeto de consulta anterior ou de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Inicialmente, cumpre informar que, em pesquisa ao Sistema de Informações Cadastrais desta SEFAZ/MT, constata-se que a consulente está atualmente cadastrada na CNAE principal 4711-3/02 - Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – supermercados e diversas CNAE secundárias, bem como, que se encontrava, no período em que a consulta foi formulada, enquadrada no regime de estimativa simplificado, no qual permaneceu até 31/12/..., e atualmente encontra-se enquadrada no regime de apuração normal do ICMS.

Cabe também registrar, que a consulta foi protocolizada nesta Secretaria, em 23/02/..., sendo assim, a Informação será elaborada considerando a legislação vigente à época.

1- DA PREVISÃO LEGAL DE INCIDÊNCIA, FATO GERADOR E BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA:

Com referência à matéria objeto da consulta, primeiramente faz-se necessário trazer à colação os dispositivos da Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996, que dispõe sobre o ICMS, cujo teor se transcreve a seguir:

Art. 6º

Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Nova redação dada pela LC 114/02)

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.
(...)

Art. 9º (...)

§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:
(...)
II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(...)

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;
(...).

De forma que, a base de cálculo para as operações com energia elétrica é o preço praticado na operação final.

Por sua vez, com fundamento de validade na Lei Complementar nº 87/96, a Lei nº 7.098/98, que consolida normas relativas ao ICMS neste Estado, ao tratar da incidência do imposto, dispõe:

Art. 2º

O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, (...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

§ 4º Na hipótese do inciso I do caput, no que pertine à energia elétrica, o imposto incide inclusive sobre a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final. (Nova redação dada pela Lei 7.364/00)

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§ 8º No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)
I - na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final;
(...).

No que tange à base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica, o art. 6º, § 8º, da Lei nº 7.098/98, também estabelece:

Art. 6º A base de cálculo do imposto é:

(...)

§ 8º Nas hipóteses dos incisos I e XII do caput do art. 3º, no que se refere à energia elétrica, e do § 8º do mesmo dispositivo, a base de cálculo do imposto é o valor cobrado do consumidor final, pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes no fornecimento de energia elétrica, inclusive importâncias cobradas ou debitadas a título de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento, ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação. (Acrescentado pela Lei 7.364/00).

Em consonância com o dispositivo acima, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20.03.2014, RICMS, assim dispõe:

Art. 2°

O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre: (cf.

caput

do art. 2° da Lei n° 7.098/98)

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

§ 5° Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, no que concerne à energia elétrica, o imposto incide, inclusive, sobre a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final. (cf. § 4° do art. 2° da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 7.364/2000)

(...)

Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (cf. caput do art. 3° da Lei n° 7.098/98)
(...)
I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(...)
XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não forem destinados à comercialização ou à industrialização; (cf. inciso XII do caput do art. 3° da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 7.364/2000)
(...)

§ 11 No que concerne à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador: (cf. § 8° do art. 3° da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)
I – na hipótese do inciso I do caput deste artigo, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final;
II – na hipótese do inciso XII do caput deste artigo, no momento da entrada no território mato-grossense da energia elétrica produzida, extraída, gerada, transmitida, transportada, distribuída, fornecida ou que tiver sofrido qualquer intervenção onerosa no território mato-grossense, quando não destinada à comercialização ou à industrialização.
(...)

Art. 72 A base do cálculo do imposto é: (cf. caput do art. 6° da Lei n° 7.098/98) (...)

(...)

§ 11 Observado o disposto no § 12 deste artigo, nas hipóteses dos incisos I e XII do caput do artigo 3°, no que se refere à energia elétrica, e do § 11 do mesmo dispositivo, a base de cálculo do imposto é o valor cobrado do consumidor final, pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes no fornecimento de energia elétrica, inclusive importâncias cobradas ou debitadas a título de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação.

§ 12 Fica excluído da composição da base de cálculo de que trata o § 11 deste artigo o valor correspondente à potência não utilizada pelo adquirente, considerada na demanda por ele contratada no período. (cf. Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça)

§ 13 Ainda em relação ao inciso I do caput do artigo 3°, no que se refere à energia elétrica, na hipótese do desconto do valor incidente sobre a tarifa aplicável ao consumidor final, mediante custeio, nos termos da legislação federal específica, compõe a base de cálculo a soma das parcelas adiante arroladas:
I – importância efetivamente cobrada como fração da tarifa normal aplicável ao consumidor final;
II – valor da tarifa da energia elétrica subvencionada, assim considerado o valor repassado pelos órgãos ou entidades federais competentes à distribuidora de energia elétrica, para custeio dos descontos incidentes sobre a tarifa aplicável ao consumidor final, caso em que deverão ser observados os procedimentos previstos no artigo 563-A.
(...).

Da leitura dos dispositivos acima transcritos depreende-se que haverá incidência do ICMS sobre todas as operações relativas à energia elétrica, praticadas desde a geração até a entrega pela distribuidora ao consumidor final e a base de cálculo do imposto será o preço final da energia aposto na fatura mensal.

A exceção a essa regra encontra previsão no § 12 do artigo 72 do RICMS, que é literal ao preceituar que não compõe a base de cálculo do ICMS a demanda de energia contratada e não consumida, conforme enunciado da Súmula nº 391 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula nº 391 do STJ

O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Vale destacar que, em essência, o preço da energia elétrica que servirá como base de tributação do ICMS é formado pelos custos incorridos desde a geração até a sua disponibilização aos consumidores, conforme abaixo:
· custos com a aquisição de energia elétrica;
· custos relativos ao sistema de distribuição;
· custos relativos ao uso do sistema de transmissão;
· perdas técnicas e não técnicas;
· encargos diversos e impostos.

Conforme dispõe a Resolução Normativa nº 166, da ANEEL, de 10 de outubro de 2005, as concessionárias de energia elétrica devem informar separadamente na fatura de fornecimento, os valores relativos à energia, ao serviço de distribuição, à transmissão, aos encargos setoriais e aos tributos, observando a estrutura de custo estabelecida no art. 31, abaixo reproduzido:

Art. 31.

As concessionárias ou permissionárias de distribuição deverão informar aos respectivos consumidores do Grupo “B”,

na fatura de fornecimento, o valor correspondente à energia, ao serviço de distribuição, à transmissão, aos encargos setoriais e aos tributos

, observando a estrutura de custo estabelecida neste artigo.

(...).

De forma que, o ICMS incide no fornecimento de energia, nele incluídos os serviços de distribuição, transmissão, ou seja, todo o custo necessário para a colocação da energia elétrica disponível para utilização na unidade consumidora.

2 – DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA

O Sistema de Bandeiras Tarifárias, conforme definição trazida pela Resolução Normativa ANEEL nº 414, de 09/09/2010, na redação conferida pela Resolução Normativa ANEEL nº 479, de 03/04/2012, trata-se de um sistema tarifário que tem como finalidade sinalizar aos consumidores faturados pela distribuidora por meio da Tarifa de Energia, os custos atuais da geração de energia elétrica.

Desse modo, as bandeiras tarifárias foram criadas com a intenção de informar ao consumidor a variação no custo da energia elétrica a cada mês, durante o período em que os níveis hidrográficos de nosso País estão baixos, o que por consequência, torna necessária a ativação das usinas termoelétricas.

Ocorre que o processo de geração da energia térmica é mais caro do que o da energia hídrica e, em função disso, o custo normal cobrado do consumidor (tarifa), segundo o governo, não cobriria o gasto exigido na operação.

As cores das bandeiras (verde, amarela ou vermelha) indicam se a energia custará mais ou menos em função das condições de geração de eletricidade.

De forma que, quando a bandeira está verde, as condições hidrológicas para geração de energia são favoráveis e não há qualquer acréscimo nas contas. Se as condições são um pouco menos favoráveis, a bandeira passa a ser amarela e há uma cobrança adicional, proporcional ao consumo, na razão de R$ 1,00 por 100 kWh (valor de nov/2017). Já em condições ainda mais desfavoráveis, a bandeira fica vermelha e o adicional cobrado passa a ser proporcional ao consumo na razão de R$ 3,00 ou de R$ 5,00, por 100 kWh, respectivamente, para os patamares 1 e 2 (igualmente, valores de nov/2017). A esses valores são acrescentados os impostos vigentes.

Nesse diapasão, a Resolução Normativa ANEEL nº 547 de 13/04/2013, que estabelece os procedimentos comerciais para aplicação do sistema de bandeiras tarifárias, nos seus artigos 3º e 6º, com a redação atualizada pelas Resoluções nº 593/2013 e 626/2014, assim dispõe:

rt. 3°

O faturamento referente a aplicação das bandeiras tarifárias deve ser efetuado sobre o consumo medido, aplicando-se uma tarifa calculada de forma proporcional

aos dias de vigência de cada bandeira tarifária, observando-se os arts. 92 e 98 da Resolução Normativa n° 414, de 2010, e o desconto tarifário que o consumidor tiver direito. (Redação dada pela REN ANEEL 626 de 30.09.2014)

Parágrafo único. No caso de unidade consumidora com medição apropriada, o faturamento deve ser efetuado aplicando-se a tarifa correspondente sobre o consumo de energia elétrica medido nos dias de vigência de cada bandeira tarifária. (Redação dada pela REN ANEEL 626 de 30.09.2014) A

(...)

Art. 6ºA aplicação das bandeiras tarifárias deve ser efetivamente operacionalizada pelas distribuidoras a partir de janeiro de 2015. (Redação dada pela REN ANEEL 593 de 17.11.2013)

§ 1º No período de 1º de junho de 2013 a 31 de dezembro de 2014 deve ser incluída nas faturas a seguinte mensagem: (Redação dada pela REN ANEEL 593 de 17.12.2013)
I – Quando ocorrer o acionamento da bandeira verde: “A partir de 2015 vigorará o sistema de bandeiras tarifárias. A bandeira verde não implicará cobrança adicional. As bandeiras amarela ou vermelha, quando acionadas, implicarão tarifas de maior valor, devido ao maior custo de geração. No mês de [informar mês] vigoraria abandeira verde. Mais informações em www.aneel.gov.br” (Redação dada pela REN ANEEL 593 de 17.12.2013)
II – Quando ocorrer o acionamento das bandeiras amarela ou vermelha: “A partir de 2015 vigorará o sistema de bandeiras tarifárias. A bandeira verde não implicará cobrança adicional. As bandeiras amarela ou vermelha, quando acionadas, implicarão tarifas de maior valor, devido ao maior custo de geração. No mês de [informar mês] vigoraria a bandeira [informar bandeira], a qual implicaria [informar o adicional em R$/kWh] de acréscimo ao valor da tarifa, líquido de tributos. Mais informações em www.aneel.gov.br ”(Redação dada pela REN ANEEL 593 de 17.12.2013)

§ 2º O adicional em R$/kWh de que trata o inciso II do § 1º deve ser calculado pela distribuidora conforme os valores de bandeiras homologados em resolução específica, após a aplicação de eventuais benefícios tarifários a que o consumidor tiver direito.

(...).

Do texto normativo acima, infere-se que, quando acionadas, as bandeiras amarela ou vermelha, haverá acréscimo de valor na tarifa de energia elétrica para os consumidores, devido ao acréscimo do custo. Ora, o custo compõe o valor da mercadoria, assim como o valor da tarifa é utilizado para obtenção do valor da operação. Por conseguinte, há incidência do ICMS sobre o preço final do fornecimento da energia elétrica, nele incluídos todos os custos, inclusive os adicionais tarifários.

Diante do exposto, passa-se a responder os questionamentos feitos pela consulente na ordem em que foram formulados.

1) Qual é a base de cálculo do ICMS devido sobre a energia elétrica?

R –Conforme estabelece o § 11 do artigo 72 do RICMS, a base de cálculo do imposto incidente no fornecimento de energia elétrica é o valor cobrado do consumidor final, pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes, inclusive importâncias cobradas ou debitadas a título de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação, com exceção do valor correspondente à potência não utilizada pelo adquirente, considerada a demanda contratada no período (§ 12 do art. 72 do RICMS).

2) Quais os componentes da conta de energia elétrica que integram a base de cálculo do ICMS respectivo?

R –Todos os componentes que representam o valor final cobrado pelo fornecimento da energia elétrica, a título de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação, com exceção da demanda de potência contratada e não utilizada.

3) Os itens acima elencados (fatos) devem integrar a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica?

R – Sim. Com exceção do item 12 “Demanda de potência não consumida”.

Por fim, ressalva-se que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS.

Convém também esclarecer que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Assinala-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2º do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 1.076, de 24 de agosto de 2021, não se submetendo, portanto, à análise da Câmara Técnica pertinente.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá/MT, 08 de julho de 2022.

Marilsa Martins Pereira
FTE

DE ACORDO:

Elaine de Oliveira Fonseca
Coordenadora - CDCR/SUCOR

APROVADA.

José Elson Matias dos Santos
Superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas