Órgão Consultivo

Órgão Consultivo

Categoria:	Informações em Processos de Consulta
Número:	033/98-CT
Data da Aprovação:	03/12/1998
Assunto:	Produtos Informática/Automação Software Tratamento Tributário

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, estabelecida na Rua .... Cuiabá-MT. inscrita no CCE sob nº ..., tendo como atividade econômica a compra, venda e locação de equipamentos de segurança eletrônica, formula as seguintes indagações:

“a) Quando adquirimos esses equipamentos (software), deve vir destacado o ICMS, e quando vendemos também?

b) Qual o tratamento fiscal, quando adquirimos esses produtos de empresas de outros Estados, enquadrado no Simples, com Convênio firmado com a União.”

Instrui a presente cópia da Nota Fiscal nº .... de 23/12/97, a exemplo das operações que realiza.

O Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, que aprovou o Regulamento do ICMS neste Estado, em seu art. 2 inciso V, dispõe:

“Art. 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

V - na saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

No caso em tela, tem prevalecido o entendimento da existência de dois tipos de Softwares: Os elaborados sob encomenda do usuário final, para seu próprio uso, “Software sob medida”, tratando-se de prestação de serviço de programação, sujeito, portanto, ao imposto de competência Municipal - ISS. E aquele elaborado para comercialização genérica e encontrável em estoque, ou seja, já pré-elaborado para venda normal ao mercado, a qualquer usuário, denominados “Software produto” ou ainda, Software de prateleira”.

Esse segundo tipo de Software, por suas características de mercadoria a ser colocada no mercado para comercialização, é alcançado pela tributação do ICMS.

Reforça tal entendimento jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, conforme acórdão proferido no Recurso em Mandado de Segurança nº 5.934, julgado por unanimidade em 04.03.96, que teve como relator o Ministro HÉLIO MOSIMANN, a seguir transcrito:

“MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO. TRIBUTÁRIO. SOFTWARE. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. TRIBUTAÇÃO PELO ISS OU PELO ICMS. ATIVIDADE INTELECTUAL OU MERCADORIA. DISTINÇÃO. INVIABILIDADE NA VIA ESTRITA DO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

Os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme, são mercadoria, de livre comercialização no mercado, passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário exprimem verdadeira prestação de serviços, sujeita ao ISS.

(...)”

Quanto à questão da Nota Fiscal de aquisição destas mercadorias virem com destaque ou não do ICMS, dependerá da legislação tributária da unidade federada de origem, havendo isenção naquele Estado ela virá sem o destaque do imposto.

Quando da saída destas mercadorias a Nota Fiscal deverá ser emitida com destaque do ICMS uma vez que neste Estado essas mercadorias estão tributadas pelo ICMS.

O Regulamento do ICMS consagra, em seu art. 54, o princípio da não cumulatividade, decorrente de legislação hierarquicamente superior, com nascedouro na Constituição Federal.

Entretanto, em sendo a mercadoria isenta no Estado de origem, não houve o pagamento do imposto pela consulente na operação anterior; portanto, não há que se falar em crédito do imposto, conforme prevê o artigo 60 do mesmo Decreto:

“Art. 60 - Salvo disposição expressa em contrário, não será admitida a dedução do imposto

não destacado

na nota fiscal ou calculado em desacordo com as normas da legislação vigente.”

Infere-se dos dispositivos invocados que mercadorias adquiridas de empresas que não destacam o ICMS em razão do “ Simples” ou por qualquer outro motivo, não darão direito ao crédito.

Alerta-se a empresa que sendo o entendimento adotado diverso do aqui esposado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Decorrido o prazo fixado, a empresa estará sujeita a lançamento de oficio, nos termos do art. 528 do estatuto regulamentar.

Por fim, sugere-se, em caso de aprovação, a remessa de cópia da presente à Coordenadoria de Fiscalização, para conhecimento e providências.

É o que cumpria informar, ressalvando-se que os destaques constantes da legislação invocada inexistem no original.

É a informação, S.M.J.

Cuiabá - MT, 06 de março de 1998.

Marilsa Martins Pereira
FTE

De acordo:

José Carlos Pereira Bueno
Coordenador de Tributação