Texto INFORMAÇÃO 138/2009 - GCPJ/SUNOR ...., empresa situada na ...., inscrita no CNPJ sob o nº .... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ...., formula consulta sobre os efeitos do Decreto nº 1.961/2009, o qual alterou e acrescentou dispositivos ao Regulamento do ICMS deste Estado (RICMS/MT), no Capítulo I-B, que trata da Substituição Tributária nas operações com energia elétrica (artigos 309 a 312-E). Para tanto, expõe a consulente que atua no ramo de mineração, e que consome energia elétrica adquirida no ambiente de livre comércio, através de compra efetuada junto à empresa (1), situada no Estado de Santa Catarina. Diz que em razão deste modelo de comercialização de energia elétrica (mercado de livre comércio), a empresa (1), inscrita no Estado como contribuinte substituto tributário, é quem vinha efetuando o recolhimento do ICMS-ST, com base no que dispunha o artigo 310 do RICMS/MT antes das referidas alterações. Informa que, em 29.05.2009, o Governo do Estado publicou o Decreto nº 1.961/2009, que promoveu alterações na redação dos artigos 309 e 310 do RICMS/MT; e que em razão de tal alteração, a (2) notificou a empresa afirmando que, a partir de então, teria se tornado responsável tributário pelo pagamento do ICMS-ST nesse tipo de operação. Na seqüência, após reproduzir trechos dos referidos artigos, a consulente tece, em resumo, os seguintes comentários: a) que numa primeira análise não se verifica motivos para alterações da forma de recolhimento do ICMS, pois, segundo seu entendimento, é a empresa (1) que emite as faturas de consumo de energia elétrica para pagamento da consulente e não a (2); b) que se a (2) de fato tornou-se a substituta tributária na operação, a finalidade do instituto da substituição tributária prevista no artigo 121 do CTN não estaria sendo observada, já que se estaria imputando tal responsabilidade tributária à pessoa jurídica que não participa da comercialização da energia elétrica, senão apenas com cessão de transmissão; c) que o fato de a (2) ter que notificar a empresa para que essa remeta as Notas Fiscais de compra de energia elétrica junto a empresa (1) no período, demonstra que a (2) não tem conhecimento algum sobre o quantum para a apuração da base de cálculo do ICMS devido; d) conclui afirmando que a novel redação dos artigos 309 e 310 do RICMS/MT criou sérias dúvidas sobre o sujeito passivo da obrigação tributária, e, também sobre os procedimentos adotados para recolhimento do ICMS devido. Diante do exposto, formula as seguintes questões: 1) Considerando que o ICMS devido continuará sendo destacado na Nota Fiscal emitida pela (1), a quem caberá o recolhimento do ICMS: a (1) ou à (2)? 2) Considerando que a Consulente é a destinatária da energia elétrica consumida, pode a Consulente efetuar o destaque do ICMS e recolhimento direto à SEFAZ? Se afirmativo, deve efetuar o recolhimento em seu nome próprio, ou em nome da (1) ou da (2)? 3) Considerando que o artigo 309, II, do RICMS, com a novel redação do Decreto Estadual nº 1.961/2009 sugere a responsabilidade tributária ao próprio consumidor de energia elétrica adquirida no livre comércio, deve a Consulente entender que passou a ser o sujeito passivo da obrigação tributária de recolhimento do ICMS na comercialização de energia elétrica fundada na Lei Federal nº 10.848/2004? Se afirmativo, como deverá cumprir as obrigações acessórias? O simples destaque do ICMS pela Nota Fiscal da empresa distribuidora (in casu, a (1)) com o recolhimento direto à SEFAZ é suficiente? 4) Se a (2) passou a ser substituta tributária, a quem a Consulente deverá encaminhar as Notas Fiscais de consumo: ao FISCO ou a (2), isso não causará descumprimento do sigilo contratual com a (1), e, violação do princípio da livre concorrência propagado pela Lei Federal 10.848/2004? Ao final, anexou ao presente processo cópia dos seguintes documentos: – Socilitação de faturas por parte da empresa (2), referente aos meses de 06/2009 e 07/2009 (fl. 13); – Notas Fiscais emitidas pela empresa (1), referente 14/07/2009, 05/06/2009 e 14/05/2009 (fls. 14 a 16). É a consulta. De início, incumbe informar que, tendo em vista as dúvidas suscitadas pela consulente e a complexidade que envolve a matéria, a presente Informação será formalizada considerando-se apenas as aquisições interestaduais de energia elétrica realizadas por contribuintes mato-grossenses no ambiente de livre comércio. Como já adiantou a consulente, de fato, o Decreto nº 1.961, de 29.05.2009, introduziu alterações no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89, nos dispositivos que tratam, especificamente, da substituição tributária nas operações com energia elétrica; tendo, com isso, alterado os artigos 309 a 311, revigorado o 312, e acrescentado os artigos 312-A a 312-E. Com a novel redação, o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS substituição tributária devido ao Estado de Mato Grosso, na hipótese de aquisição de energia elétrica em outra Unidade Federada, no ambiente de livre comércio, passou a ser determinado com base no meio pelo qual a energia é acessada pelo adquirente, ou seja, o meio pelo qual a energia adquirida é “transportada” até o estabelecimento”. Assim sendo, se o acesso ocorrer por meio do uso da rede de distribuição da concessionária local (CEMAT), a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS-ST fica por conta da REDE CEMAT, é o que se infere do disposto no artigo 309, inciso I, alínea “b”, do RICMS/MT, reproduzido a seguir: