Órgão Consultivo

Órgão Consultivo

Categoria:	Informações em Processos de Consulta
Número:	131/2008
Data da Aprovação:	07/29/2008
Assunto:	Bens Ativo Imob. Comodato

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
Informação nº 131/2008-GCPJ/SUNOR

........., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na ...., inscrita no CNPJ sob o nº ...., por seu procurador e advogado ...... e CPF ......, formula consulta sobre a interpretação ou aplicação do artigo 4º, XI, “a”, do RICMS referente a não incidência do ICMS na saída física de freezer a título de comodato - Complemento da Informação nº 71/2008.

A Consulente informa que na resposta da Consulta (71/2008), ficou entendido que, “em caso de saída de mercadoria e seu respectivo retorno a título de comodato, não há incidência de ICMS e, a partir da nova redação do Inciso XVIII, do Artigo 4º acima mencionado, não há restrição em relação ao prazo para a devolução do produto”.

“Diz que ficou consignado na resposta da Consulta, que a Inicial não trouxe informações precisas sobre os freezers objeto da Consulta, como por exemplo: marca, o modelo, as dimensões, código, características próprias que os personalizam, etc., dados estes capaz de verificar o contrato de comodato.

Comenta que diante de tais fatos, necessário se faz complementar a presente consulta em face destas ponderações alegadas pela Fazenda, justificando que:

a) Conforme demonstra modelo de contrato de comodato celebrado e fotos (docs. Anexos) consta:

·Contrato de comodato;

·Descrição, modelo, marca, nº do patrimônio e valor – 2. Objeto do Contrato;

·Condições do Comodato – 3. Condições do comodato;

·Cláusulas contratuais que definem o contrato de comodato, como descrição, condições, obrigações, responsabilidade, prazo de duração do contrato, rescisão, devolução, etc.

·Cada frezeer com código que o individualiza;

·Logomarca, com pintura especial, individualiza e representa a empresa.

Expõe que, diante das justificativas e considerações, questiona e pergunta:

1º) Está correto o procedimento (ou entendimento) adotado pela Consulente, que não constitui fato gerador do imposto a circulação e a respectiva exigência do tributo referente a saída física de máquinas a título de comodato, no caso de freezers, contendo informações, como por exemplo: marca, modelo, cores, código, características próprias, logomarca, etc., conforme demonstra documentos anexos?

2º) Caso contrário, ou se existe outra solução para dirimir ou resolver a presente questão? No caso, qual será o procedimento (ou entendimento) correto a ser aplicado?

Por último, a Consulente declara que:

-O fato nela exposto já foi objeto de decisão anterior, proferida em Consulta ou litígio em que foi parte, no entanto, em face dos questionamentos e fatos alegados na resposta da Consulta, necessário se faz a presente, levando em consideração o princípio da livre iniciativa privada/propriedade e do exercício profissional e comercial da Consulente, e por ser de verdadeira e lídima justiça.”

É o relatório.

Inicialmente cabe informar que os questionamentos formulados já foram objetos de consulta anterior, estando consignado na Informação nº 71/2008; entretanto, como a Presente trouxe outros elementos para discussão, é mister que se faça uma nova análise da situação, com base nos dados apresentados.

O Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.1989, assim estabelece:

“Art. 4º

O imposto não incide sobre:

(...)

XVIII – a

saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato

e locação,

desde que contratados por escrito

(...)”

(Destacou-se).

Deflui-se do que foi apresentado que, em caso de saída de mercadoria e o seu respectivo retorno a título de comodato, não há incidência de ICMS, nem tampouco, restrição em relação ao prazo para a devolução do produto. A exigência é em relação à formalidade do contrato que deve ser por escrito.

Na Informação nº 71/2008 foi apresentado um estudo sobre o conceito jurídico abrangendo os principais elementos característicos de um contrato de comodato, necessários para a análise, quais sejam:

1. Fungilibilidade - é um empréstimo de coisas não fungíveis;

2. Formalidade - é não-solene (a Legislação Doméstica exige que seja por escrito para obtenção do benefício da não incidência);

3. Temporalidade - é um contrato temporário (o Regulamento do ICMS não exige um prazo previamente definido).

O estudo da matéria levou em consideração, principalmente, esses três requisitos, para concluir que, de acordo com as informações sobre o objeto do contrato, restava descaracterizado o empréstimo a título de comodato para efeito da não incidência do ICMS, conforme se verifica abaixo:

“(...)

B – Análise propriamente dita do caso em estudo

1- A não incidência prevista no Regulamento do ICMS no Artigo 4º, Inciso XVIII, não é para qualquer tipo de contrato de empréstimo, só abrangendo os de uso, legalmente definido como comodato;

2- Para serem considerados contratos de comodato é preciso que o bem objeto da operação seja infungível, ou seja, a coisa emprestada tem de ser devolvida ao emprestador em sua individualidade, não havendo possibilidade de substituição por outra;

3 - Freezer são objetos comuns, produzidos em escala, sem características próprias que os individualizam, podendo ser facilmente substituídos por outros de mesma marca e modelo, ou seja, não podem ser considerados bens não fungíveis;

4 - A Inicial não traz informações precisas sobre os freezers objetos da consulta, como por exemplo:
- A marca, o modelo, as dimensões, as cores, o nº de portas;
- Se tem um código de fábrica que os individualizam;
- Se eles possuem alguma característica própria que os personalizam, como uma pintura especial (cor) que representa a Empresa;
- Se tem a logomarca da Consulente, e como esta se encontra fixada no bem (em forma de pintura de difícil remoção ou apenas por meio de algum cartaz colado no produto);
- Alguma garantia de que exatamente aquele bem será devolvido para a emprestante.

5- Por isso, conclui-se que o contrato realizado pela Consulente, tem como objeto freezer comum e, por ser este um bem de consumo, não pode ser considerado comodato, sendo caracterizado como mútuo, ou seja, empréstimo de coisas fungíveis. (Destacou-se).

6- Um contrato de comodato pode ser feito verbalmente, pois a lei não exige formalidade para a sua efetivação, porém, a Legislação Doméstica exige que para obter a não incidência do ICMS ele deve ser feito por escrito.

7- O prazo para a restituição do bem normalmente é estabelecido no contrato, se não for, conforme estabelece o Código Civil, presume-se que seja ele o necessário para o uso concedido, a que se destina a coisa. A Legislação do Estado, acompanhando a definição da Legislação Federal não fixa prazo para a devolução do produto, permanecendo este sob o manto da não incidência enquanto durar os efeitos do comodato.

8- Quando o contrato que recebeu o título de comodato é descaracterizado por não cumprimento das formalidades legais passa a ser considerado um empréstimo simples, com exigência diferenciada, conforme se verifica na legislação infra mencionada:

“Artigo 4º

...

(...)

XI – ... ou

em razão de empréstimo

ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos

de locação ou

de empréstimo

, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

(...).” (Destacou-se).

Ou seja, para esses casos é exigido um prazo de 120 dias para devolução. Passado esse período, sem que haja o retorno da mercadoria, haverá a incidência de ICMS sobre a operação.”

De acordo com o exposto acima, toda a análise foi feita baseando-se nas informações trazidas na Inicial (Informação nº 71/2008) sobre o produto objeto do contrato (freezer), cujas características relatadas não permitiram concluir que se tratava de um bem infungível, requisito essencial para caracterizar um empréstimo a título de comodato.

Todavia, como se observa, a Empresa trouxe, na Peça Inaugural, novos elementos caracterizadores do produto, abaixo descritos:
·Cópia do Contrato, com todas as suas condições;
·Descrição, modelo, marca, nº do patrimônio e valor do produto;
·Foto do produto – pintura especial com a logomarca da empresa e código que o individualiza.

Diante disso, e já respondendo ao (1º) questionamento, resta claro que o produto objeto da Consulta (freezer), está caracterizado e individualizado sendo, desta forma, considerado um bem infungível; portanto, pode ser objeto de contrato de comodato. Nesse caso, pode-se beneficiar da não incidência do ICMS prevista no Artigo 4º, Inciso XVIII, do Regulamento do ICMS, não existindo, por isso, fato gerador e nem exigência de recolhimento do tributo.

Com esse entendimento fica prejudicada a resposta do (2º) questionamento da Consulente.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 29 de julho de 2008.

José Elson Matias dos Santos
FTE - Matrícula 598.340.084

De acordo:

Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 29/07/2008.

Maria Célia de Oliveira Pereira
Superintendente de Normas da Receita Pública