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Informações Nº 140/2008

Por intermédio do Ofício nº 782/2008-PDAPOT, de 24/06/2008, a 12ª Promotoria de Justiça Criminal da Comarca de Cuiabá - solicita que os lançamentos/geração do documento de arrecadação-DAR, correspondentes aos débitos fiscais espontaneamente confessados referente aos contribuintes ...... Ltda, ....... Ltda, ....... Ltda, ...... & ..... Ltda e ...... Ltda, sejam efetuados com base na margem de lucro vigente à época dos fatos (fls. 02 e 03).

Informa a requerente que em função da operação QUIMERA, o Ministério Público Estadual e a FECOMÉRCIO firmaram o Termo de Cooperação Técnica nº 018/2005, segundo o qual os contribuintes identificados na aludida operação, deveriam colaborar com as investigações e abandonar a prática da fraude fiscal, promovendo o recolhimento do débito fiscal apurado por perito contábil contratado pelos próprios contribuintes.

Para tanto, junta cópia dos laudos pericial extrajudicial-contábil, de lavra da perita contábil Ginaira Lene de Amorim, os termos de declarações, prestados pelos contribuintes citados, à Delegacia Especializada de Polícia Fazendária, as notas fiscais escrituradas cujo imposto (garantido integral) não foi pago, as notas fiscais não escrituradas e os resumos do imposto devido de cada um dos citados (fls. 04 a 138).

Na inicial, a Promotoria esclareceu que ao apresentar os laudos à Gerência incumbida do lançamento do ICMS Garantido Integral para a emissão do lançamento/DAR e viabilizar a inscrição do débito fiscal no sistema conta corrente visando a possibilitar a confissão da dívida e quitação da mesma, recebeu a informação de que o lançamento seria efetuado com a aplicação da margem de lucro conforme disposto no artigo 435-O-2, sem a redução prevista no § 1º do artigo 1º do anexo XI, todos do RICMS.

Aduz que os débitos fiscais apresentados à gerência incumbida do lançamento do ICMS Garantido fundam-se em fatos geradores anteriores a 17/07/2007, data de entrada em vigor do Decreto nº 512/2007, portanto, a solução jurídica apresentada não se coaduna com o ordenamento jurídico tributário. Assim, entende que o citado Decreto aplica-se somente aos fatos geradores ocorridos após a sua vigência.

Às fls. 139, o titular da Superintendência de Informações do ICMS confirma a informação prestada pela Gerência de Notas Fiscais de Entrada.

Por meio do Despacho de fls. 143 o processo foi encaminhado à Superintendência de Normas da Receita Pública, unidade à qual se subordina esta Gerência, para apreciação e informação.

É o relatório.

Com referência à espontaneidade, prevista no artigo 138 do CTN, em que pese ter sido constatada, em operação de investigação efetuada pelo Ministério Público deste Estado, a prática de fraude fiscal pelas empresas interessadas em promover o recolhimento do débito, conforme levantamento no sistema de registros de emissão de Ordem de Serviço desta Secretaria, não foi, nesse período, iniciado qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionada com a infração, nessas empresas, conforme extratos anexados às fls. 144 a 150.

Assim sendo, os contribuintes arrolados no presente processo estão contemplados pelo benefício da espontaneidade, que decorre no pagamento do tributo devido acrescido de correção monetária, juros de mora e multa moratória, calculados desde a data do vencimento até o efetivo pagamento.

Determina o artigo 138 do CTN que quando o montante do tributo dependa de apuração, que era o caso, a denúncia espontânea deverá ser acompanhada do pagamento do tributo devido ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, todavia, consta da peça inicial deste processo que o Ministério Público Estadual e a FECOMÉRCIO firmaram o Termo de Cooperação Técnica nº 018/2005, segundo o qual os contribuintes identificados na aludida operação, deveriam colaborar com as investigações e abandonar a prática da fraude fiscal, promovendo o recolhimento do débito fiscal apurado por perito contábil contratado pelos próprios contribuintes.

Embora o aludido documento (Termo de Cooperação Técnica) não conste do processo, entende-se que por meio deste foi suprida a exigência de depósito, uma vez que o arbitramento não foi realizado e os valores devidos dependiam do resultado da perícia.

No que diz respeito ao lançamento, este se deve reportar à data do fato gerador conforme estabelece o artigo 144, caput, do CTN, in verbis: “O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.”

A regra do art. 144 caput é de direito material, no qual se insere a base de cálculo e alíquota, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência.

Tratando-se o ICMS Garantido Integral de lançamento, deve o ato ser orientado pelas normas que o regem, portanto a margem de lucro a ser aplicada deve ser a vigente na data da ocorrência do fato gerador, qual seja, a data da entrada das Notas Fiscais no território mato-grossense.

O Decreto nº 512/2007, de 17/07/2007, definiu novo formato para o cálculo do ICMS Garantido Integral alterando as margens de lucro concernente aos diversos segmentos econômicos, de forma que os contribuintes em situação regular perante a administração pública e que apresentem os documentos fiscais tempestivamente para que seja efetuado o lançamento são contemplados com 50% de redução no percentual de margem de lucro (art. 1º, § 1º do Anexo XI, do RICMS/MT).

Contudo, a nova regra aplica-se para fatos ocorridos a partir da sua vigência e eficácia, pois não se trata de norma procedimental e sim de composição de base de cálculo. Assim, aplica-se às Notas Fiscais cuja entrada no Estado ocorrerem após a entrada em vigor da nova regra.

De outra forma, estaria a infringir o princípio da irretroatividade das leis, consagrado na Constituição Federal.

Não há que se cogitar também de se tratar de garantias e privilégios do crédito tributário, os quais a lei permite a retroatividade (art. 144, § 1º, “in fine”), pois estes estão previstos nos artigos 183 a 193 do CTN.

Nesse sentido, conforme os ensinamentos de Aliomar Baleeiro, a disposição contida no § 1º do artigo 144 do CTN, é puramente de Direito Processual Tributário, e as normas processuais tem eficácia imediata, aplicando-se logo aos casos pendentes. Porém, essa disposição não altera o caráter declaratório do lançamento, que continua a considerar o fato gerador na data da sua ocorrência, segundo a lei então vigente, quanto à definição desse fato, base de cálculo e alíquota. Baleeiro, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro, Atualizada por Mizabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro, Forense,2001, p.794.

Por outro lado, cumpre alertar que a multa de mora a ser aplicada é a prevista no artigo 41 da Lei nº 7.098/98, com a nova redação dada pela Lei 8.631, de 29/12/2006, qual seja, 20% (vinte por cento) sobre o valor do imposto corrigido monetariamente.

Por ser de caráter moratório (indenizatória), uma vez que se destina a compensar o sujeito ativo da obrigação tributária pelo prejuízo suportado em virtude do atraso no pagamento que lhe era devido, a multa de mora, prevista na citada Lei, aplica-se aos recolhimentos espontâneos de ICMS efetuados fora do prazo, após a sua entrada em vigor.

Nesse sentido há determinação expressa no artigo 448-A, inciso IV, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89.

Dessa forma, opina-se favoravelmente à solicitação da 12ª Promotoria de Justiça Criminal da Comarca de Cuiabá, para que seja efetuado o lançamento considerando a margem de lucro vigente na data do fato gerador com a aplicação dos acréscimos legais, sem prejuízo de futura homologação pelo serviço de fiscalização.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 12 de agosto de 2008.