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INFORMAÇÃO Nº 185/2008 – GCPJ/SUNOR

...., atuante no ramo de construção civil, com estabelecimento matriz situado no Estado de São Paulo, e canteiro de obras estabelecido na Rodovia MT 449, Km 4,6, em Lucas do Rio Verde – MT, com inscrição estadual nº .... suscita dúvidas sobre a cobrança do ICMS-diferencial de alíquota nas transferências efetuadas a este Estado de bens do ativo imobilizado e materiais para utilização na prestação de serviço no canteiro de obras.

Em seguida, formula consulta sobre a interpretação do artigo 427 do Regulamento do ICMS, deste Estado, já com a nova redação dada pelo Decreto nº 81, de 28.03.95, transcrito na inicial, com destaque nos incisos III e IV.

Para tanto, narra os seguintes fatos:

“A movimentação de materiais e outros bens móveis entre os estabelecimentos da consulente, em São Paulo, e o canteiro de obras, em Mato Grosso, acobertadas por Nota Fiscal de operação ‘Transferência p/Utilização na Prestação de Serviços’ e ‘Transferência de bens do ativo imobilizado p/utilização na prestação de serviços’ – ICMS pago na origem com alíquota aplicada a não contribuintes do imposto. Alerta ter sido objeto de cobrança pela Gerência Execuções Fiscais, através dos DARs conforme abaixo:
DAR nº 999/02.136.327-31 – Valor R$ 4.130,76 – ICMS garantido diferencial de alíquotas;
DAR nº 999/02.161.476-48 – Valor R$ 17.422,25 – ICMS garantido diferencial de alíquotas;
DAR nº 999/02.185.331-97 – Valor R$ 14.696,66 – ICMS garantido FUPIS;
DAR nº 999/02.181.296-55 – Valor R$ 13.060,10 – ICMS garantido diferencial de alíquotas.”

Ao final questiona:

1) É devido a cobrança de ICMS garantido nas operações de “Transferência de bens do ativo imobilizado p/utilização na obra”?

2) É devida a cobrança de ICMS garantido nas operações de “Transferência de material para utilização na prestação de serviços (obra)”, uma operação com não-incidência do ICMS, conforme Artigo 3º, inciso V, da Lei Complementar Federal nº 87/96?

3) A incidência do FUPIS é sobre as operações tributadas pelo ICMS?

É a consulta.

Inicialmente, transcreve-se o artigo 3º, inciso V, da Lei Complementar nº 87, de 13.09.96, citado pela consulente na questão 2, acima:

“Art. 3º O imposto não incide sobre:
(...)
V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;
(...).”

"Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;
VIII - na hipótese da alínea 'a' do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
(...)".

“Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:
I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
(...)
§ 1º O imposto incide também:
(...)
IV – sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;
(...)
§ 7° Nas hipóteses dos incisos IV e V do § 1°, a obrigação do contribuinte consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(...)
XIII – da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;”
(Foi destacado).

“Art. 4º O imposto não incide sobre:
(...)
XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:
a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;
b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;
XII – as saídas, em retorno ao estabelecimento de origem, dos bens mencionados no inciso anterior, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos IV e V do artigo 1º;
(...)
XVIII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.”

“Cláusula primeira Nas operações interestaduais, relativas a transferências entre estabelecimentos da mesma empresa, de bens integrados ao ativo imobilizado ou de material de uso ou consumo, observar-se-á:
I - nas saídas do estabelecimento remetente, este:
a) emitirá Nota Fiscal, indicando como valor da operação, o da última entrada do bem imobilizado ou do material de consumo, aplicando-se a alíquota interestadual;
b) lançará os créditos fiscais originários cobrados, a qualquer título, sobre o respectivo bem ou material de consumo;
II - nas entradas no estabelecimento destinatário, este pagará o diferencial de alíquota, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre a base de cálculo constante da alínea "a" do inciso anterior, na forma prevista na legislação de cada unidade da Federação.
(...).”

“Art. 426 Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.
(...)
§ 2º- O disposto neste capítulo aplica-se também, aos empreiteiros e sub-empreiteiros, responsáveis pela execução da obra, no todo ou em parte.
Art. 427 O imposto não incide sobre:
I - a execução de obras por administração sem fornecimento de material;
II - o fornecimento de material adquirido de terceiros por empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra;
III - a movimentação de material a que se refere o inciso anterior, entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra;
IV - a saída de máquinas, veículos, ferramentas ou utensílios para prestação de serviço em obra, desde que devam retornar ao estabelecimento do remetente.
(...)
Art. 429 O imposto será pago sempre que a empresa de construção promover:
(...)
IV - a entrada, no estabelecimento da empresa, de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal destinada a consumo ou a ativo fixo;
V - a utilização, pela empresa, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado ou no Distrito Federal e não esteja vinculada à operação ou prestação subseqüente alcançada pela incidência do imposto.
Parágrafo único - Nas hipóteses dos incisos IV e V a obrigação da empresa consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
(...).” (Destacou-se).

“Art. 34 Na saída de mercadorias para estabelecimento localizado em outro Estado pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:
I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
II - o custo da mercadoria produzida, assim entendido a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento.
III – tratando-se de mercadoria não industrializada, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.
(...)
§ 2º - Em se tratando de transferências de bens integrados ao ativo imobilizado ou de material de uso ou consumo, a base de cálculo será o valor previsto no inciso I. (Convênio ICMS 19/91).
§ 3º - A base de cálculo aludida no inciso II deste artigo deve ser entendida como o valor do custo atualizado da mercadoria produzida. (Conv. ICMS 03/95.).”

“(...)
Art. 6º As empresas que contribuírem ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais poderão reduzir, até o limite de 30% (trinta por cento) do saldo devedor do (...) - ICMS apurado em cada período, os valores efetivamente depositados em benefício do Fundo.
(...)
11 Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações e prestações realizadas por empresas de construção civil, de forma que a carga tributária resulte em: (Redação dada pela Lei nº 8.331/2005)
I - em 10% (dez por cento) nas operações e prestações com bens, mercadorias e serviços originários das regiões Sul e Sudeste, exceto o Estado do Espírito Santo;
II - 15% (quinze por cento), nas operações e prestações com bens, mercadorias e serviços originários das demais regiões e do Estado do Espírito Santo.
§ 1º O tratamento tributário de que trata este artigo é opcional para o contribuinte e deverá ser regulamentado pela Secretaria de Estado de Fazenda.
§ 2º As empresas optantes farão o recolhimento total diretamente ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais, deduzindo-se do ICMS resultante das operações e prestações de que trata este artigo.
§ 3º A redução de que trata este artigo não se aplica às operações ou prestações realizadas fora do canteiro de obra.
(...).” (Destaque nosso).

“Art. 3º O contribuinte mato-grossense de ICMS que explore a atividade de indústria ou incorporação na construção civil, nos termos do Convênio ICMS 71/89 e do artigo 11 da Lei nº 8.059 de 29 de dezembro de 2003, podem optar por contribuir para o Fundo Partilhado de Investimento Social, a cada operação interestadual de aquisição de mercadorias, com o valor correspondente ao diferencial de alíquota do ICMS, observando as condições deste artigo.
(...)
§ 3º Independentemente da Unidade Federada remetente do bem ou mercadoria, a contribuição de que trata o caput será o valor resultante da aplicação do percentual de 3% (três por cento), sobre a base de cálculo utilizada para o destaque do ICMS devido ao Estado de origem. (Nova redação dada pelo Decreto nº 6.495/05)
(...).” (Grifo nosso).