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INFORMAÇÃO Nº 142/2009 - GCPJ/SUNOR

...., empresa estabelecida na ...., inscrita no CNPJ sob o n° ....., e inscrição estadual nº ...., requer o reconhecimento da não incidência do ICMS sobre prestação de serviço de transporte aéreo de passageiros e a restituição de valores já recolhidos.
A requerente informa que tem como atividade econômica principal o transporte aéreo de passageiros cuja atividade é regulada por ato da Agência Nacional de Aviação Civil e condicionada ao cumprimento de requisitos do Código Brasileiro de Aeronáutica.
Anota que iniciou as suas atividades no dia 20 de setembro de 2001, quando foi autorizada a funcionar pela Portaria nº 1.359, expedida pelo Departamento de Aviação Civil. (Documento anexo às fls. 24).
Expõe que, desde o início de suas atividades, vem sendo tributada pelo ICMS, conforme as cópias das guias de recolhimento anexadas às fls. 25 a 67.
Comenta que, no período de fevereiro de 2.005 a outubro de 2.005, por razões de ordem econômica, deixou de recolher o ICMS devido nesses meses, motivo pelo qual, em 21/03/2006, firmou o contrato de Parcelamento de débito nº 5148741, no valor originário de R$ 12.926,98, para pagamento em 36 parcelas mensais com vencimento da primeira parcela para 21/03/2006.
Explica que do total de 36 parcelas, quitou até a décima sétima (17ª) parcela, vencida no dia 31/07/2007, conforme guias de recolhimento que junta ao presente processo.
Acrescenta que a partir de julho de 2007, deixou de recolher o ICMS, pelo fato de ter sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.600-8, a inconstitucionalidade da cobrança desse tributo na prestação de serviço de transporte aéreo de passageiros, cuja ementa fez a transcrição.
Na seqüência, traz seu entendimento de que o ICMS sobre a prestação de serviço de transporte aéreo de pessoas permanece insuscetível de ser exigido, desde a promulgação da Lei Complementar nº 87/96, em razão da declaração de inconstitucionalidade do inciso II, do artigo 2º, da referida Lei.
Aduz que a decisão de inconstitucionalidade antes referida, além de beneficiar a Requerente, tem eficácia, efeito vinculante e alcança esta Secretaria de Estado de Fazenda, por força do artigo 102, inciso I, letra “a”, e parágrafo 2º, da Constituição Federal.
Ressalta que nesse sentido esta Secretaria de Estado de Fazenda já se pronunciou por meio de seu Órgão Consultivo, em parecer exarado na Informação nº 033/2005, de 12/09/2005, da qual reproduziu o seguinte trecho:

“...por conseguinte, a decisão em tela alcança também esta SEFAZ, que, a partir de então deixa de exigir o recolhimento do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte aéreo de passageiros, conseqüentemente, a interessada fica desobrigada do recolhimento do referido imposto...”

“Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de Julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para declarar a inconstitucionalidade do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte aéreo de passageiros intermunicipal, interestadual, internacional, e de transporte aéreo internacional de cargas.”

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. ICMS E SUA INSTITUIÇÃO. ARTS. 150, II, 155, § 2º, VII, ‘A’, E INCISO VIII, CF. CONCEITOS DE PASSAGEIRO E DE DESTINATÁRIO DO SERVIÇO. FATO GERADOR. OCORRENCIA. ALÍQUOTAS PARA OPERAÇÕES INTERESTADUAIS E PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS. INAPLICABILIDADE DA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS ENTRE OS ESTADOS. OMISSÃO QUANTO A ELEMENTOS NECESSÁRIOS À INSTITUIÇÃO DO ICMS SOBRE NAVEGAÇÃO AÉREA. OPERAÇÕES DE TRÁFEGO AÉREO INTERNACIONAL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS. TRIBUTAÇÃO DAS EMPRESAS NACIONAIS. QUANTO ÀS EMPRESAS ESTRANGEIRAS, VALEM OS ACORDOS INTERNACIONAIS - RECIPROCIDADE. VIAGENS NACIONAL OU INTERNACIONAL - DIFERENÇA DE TRATAMENTO. AUSÊNCIA DE NORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE AS UNIDADES FEDERADAS. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO ART. 151, CF É O DAS RELAÇÕES DAS ENTIDADES FEDERADAS ENTRE SI. NÃO TEM POR OBJETO A UNIÃO QUANDO ESTA SE APRESENTA NA ORDEM EXTERNA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO, DE PASSAGEIROS – INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO ICMS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS PELAS EMPRESAS AÉREAS NACIONAIS, ENQUANTO PERSISTIREM OS CONVÊNIOS DE ISENÇÃO DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS. AÇÃO JULGADA, PARCIALMENTE PROCEDENTE.” (g.n.)

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
(...)
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela EC 45/2004)”

“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

“Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Ver: art. 3º da LC. Nº 118/2005).”

“Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o §1º do art. 150 da referida Lei.”