Texto
INFORMAÇÃO Nº 095/2016 – GILT/SUNOR

..., empresa sediada na ..., em .../MT, inscrita no CNPJ sob o nº ..., Inscrição Estadual nº ..., formula consulta sobre o regime tributário e a legislação aplicável nas vendas internas dos seus produtos industrializados quando destinados a uso, consumo e ativo imobilizado do destinatário, bem como nas vendas interestaduais com destino a empresa de construção civil.

A Consulente informa que exerce exclusivamente a atividade de fabricação de transformadores de baixa e alta tensão e está cadastrada neste Estado com a CNAE principal 2710-4/02 - Indústria de Transformadores Indutores e Sincronizadores.

Afirma que é beneficiária do PRODEIC – Programa de Desenvolvimento e, em razão disso, possui redução de base de cálculo de 95% nas operações internas e crédito presumido de 95% em relação às operações interestaduais; e, acrescenta que seus principais clientes são empresas com atividades de construção civil, manutenção de redes elétricas, comerciais e outros.

Traz a sua interpretação sobre a matéria consultada, nas seguintes situações abaixo:

CASO 1:

Nas operações interestaduais de saídas de mercadorias, com destino ao Estado do Piauí, em especial, aquelas cujos destinatários estejam cadastrados na atividade econômica de construção civil, contribuintes do ICMS naquela UF, a alíquota do ICMS será a interestadual, considerando:
- A definição de contribuinte prevista no artigo 16 da Lei nº 7.098/98, que preceitua que não é contribuinte do ICMS a empresa que desenvolva exclusivamente atividade de construção civil, ressalvada declaração expressa em contrário, como o Atestado formal que expressa a condição de contribuinte, que possui eficácia normativa com fundamentos no artigo 19 da Constituição Federal e o artigo 364 do Código de Processo Civil;
- As disposições do Protocolo ICMS 21/2011, firmado entre o Estado de Mato Grosso e Piauí, que determinam a cobrança da alíquota interestadual nas operações para outro Estado com destino a consumidor final, constituindo fato gerador do ICMS Diferencial de alíquotas para a unidade de destino;
- O disposto no artigo 398-Z do RICMS/MT, que trata da mesma matéria acima, estabelecendo o ICMS Diferencial de Alíquotas nas operações destinadas para uso e consumo, bem como da cobrança da alíquota interestadual nas referidas operações;

Alega que em sendo diferente o entendimento acima exposto por esta SEFAZ/MT, infere que fica configurado o que a doutrina denomina de “bitributação”, vedada pela Constituição, pois será cobrado pelo Estado de destino o diferencial de alíquotas e pelo Estado de origem o “complementar” da alíquota aplicada (sic).

Cita que ao adquirente mato-grossense que possui atestado de contribuinte é exigido o ICMS – FUPIS, mesmo quando a operação vier tributada pela alíquota interna do Estado remetente, enquanto que na operação de saída interestadual não é considerado o Atestado de Contribuinte do destinatário estabelecido em outra UF, sendo tributada a referida operação pela alíquota interna do Estado de Mato Grosso.

Argumenta que há um conflito fiscal, tendo em vista que o Convênio ICMS 71/89, que o Estado do Piauí faz parte, preceitua que todas as empresas de construção civil são contribuintes do ICMS, porém o Convênio ICMS 137/2002, do qual o Estado de Mato Grosso é signatário, determina que todas as referidas empresas não são contribuintes do ICMS, salvo declaração expressa da parte interessada.

Assevera que, conforme diversas respostas do Órgão Consultivo desta SUNOR – Superintendência de Normas, as empresas de construção civil estabelecidas nos Estados signatários do Convênio ICMS 137/2002 não são consideradas contribuintes do ICMS, e, portanto, na situação inversa, para as empresas estabelecidas fora das UF signatárias no referido Convênio são contribuintes do ICMS, o que justificaria ao fisco exigir prova contrária da condição de contribuinte.

Declara que, tendo em vista que o Estado do Piauí não é signatário do Convênio ICMS 137/2002, e, ainda conforme Atestado comprobatório da condição de contribuinte do ICMS, bem como no cadastro de contribuintes conforme registrado no SINTEGRA, instruindo tal condição, conclui que a operação é tributada pela alíquota interestadual.

CASO 2:

Nas saídas internas de seus produtos industrializados com destino a estabelecimentos de contribuintes, e que sejam por eles declarados que as mercadorias serão destinadas a uso, consumo e ou ativo permanente do estabelecimento, não é devido o recolhimento do ICMS/ST.

Declara que a afirmação acima é efetuada com base nas disposições dos incisos III e IV do artigo 291 do RICMS/MT que preceituam o não recolhimento do ICMS Substituição Tributária nas operações em que as mercadorias se destinarem a consumidor final ou, ainda, integração ou consumo em processo de industrialização da empresa.

Aduz que a substituição tributária em comento alcança apenas as operações com produtos destinados a revenda no âmbito do Estado de Mato Grosso, e, portanto, não se aplica aos produtos destinados ao uso, consumo e ativo permanente, ou destinados as empresas de construção civil para aplicação no canteiro de obras, bem como destinados a empresas comerciais.

Infere, ainda, que se a quantidade não caracterizar intuito comercial, presume-se que seja realmente para consumo, e, assim, não tributada pelo ICMS/ST.

Diante das considerações expostas, questiona:

1- Qual a alíquota do ICMS a ser aplicada no documento fiscal para as operações de saída interestadual com destino ao Estado do Piauí, em especial aquelas em que os destinatários estejam cadastrados na atividade econômica de construção civil, não signatários do Convênio ICMS 137/2002, e cuja situação no Estado de destino seja a de contribuinte do ICMS, conforme documento de Atestado firmado pela Secretaria de Fazenda da UF de destino, como também cópia do cadastro do SINTEGRA que justifica a condição de contribuinte?

2- Qual seria o tratamento tributário em relação ao recolhimento do ICMS/ST nas operações internas que destinem mercadorias a estabelecimentos cadastrados também nas atividades de construção civil, outros, no segmento econômico de comércio de material elétrico, ferragens e material para construção, quando sejam por eles afirmados que as mercadorias seriam destinadas ao consumo e ativo permanente? (sic)

3- Em caso de resposta afirmando que não há incidência do ICMS/ST, qual seria o meio de se comprovar previamente que a mercadoria seria destinada a uso ou consumo/permanente pelos seus destinatários? (sic)

4- Está correto o entendimento desta consulente quanto às interpretações acima? (sic)

Declara ainda o Consulente que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta, que a dúvida suscitada não foi objeto de consulta anterior já respondida, bem como que a matéria consultada não foi objeto de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Em síntese, pelos relatos, infere-se que as dúvidas suscitadas pela Consulente se referem ao tratamento tributário dispensado às indústrias mato-grossenses, nas vendas de seus produtos industrializados em operações internas destinadas ao consumidor final e à indústria mato-grossense; bem como nas vendas interestaduais destinadas a empresa da construção civil estabelecida no Estado do Piauí.

Preliminarmente, incumbe informar que a presente consulta foi protocolizada nesta Secretaria de Fazenda em 03/10/2013. Com isso, as dúvidas suscitadas pela consulente serão respondidas considerando-se a legislação vigente à época.

Ainda na preliminar, cabe informar que de acordo com os dados cadastrais, extraídos do Sistema de Cadastro de Contribuintes desta SEFAZ, verifica-se que a empresa (ora consulente) atua no ramo de atividade de indústria, ou seja, está enquadrada na CNAE principal 2710-4/02 – Fabricação de transformadores, indutores, conversores, sincronizadores e semelhantes, peças e acessórios; bem como encontra-se com o credenciamento junto ao regime de estimativa simplificado vencido.

Também, de acordo com o extrato da "Consulta Genérica de Contribuintes" e do "Credenciamento Especial de Contribuinte", constante do Sistema de Cadastro da SEFAZ, verificou-se que a consulente é beneficiária do PRODEIC com apuração e recolhimento mensal do ICMS.

Na presente consulta, para melhor compreensão, a matéria será dividida em duas partes, a primeira sobre o tratamento tributário conferido nas saídas internas dos produtos industrializados com destino ao uso, consumo e ativo permanente dos destinatários/clientes; e a segunda das operações de saídas interestaduais dos produtos industrializados com destino ao uso, consumo e ativo permanente dos destinatários (empresas de construção civil).

I - Das saídas internas dos produtos industrializados destinados a uso, consumo e ou ativo permanentes dos destinatários:

Sobre o tratamento tributário aplicável nas saídas internas dos produtos industrializados, cabe informar que as indústrias mato-grossenses estão credenciadas de ofício como substituta tributária, nos termos do estabelecido no artigo 5º, § 2º-A, do Anexo XIV do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89 – RICMS/MT.

Art. 5º Para obtenção do credenciamento, para fins de retenção e recolhimento mensal do ICMS devido por substituição tributária, conforme previsto no § 2º do artigo 3º deste anexo, o contribuinte remetente da mercadoria, sem prejuízo do atendimento das exigências pertinentes à inscrição cadastral, deverá, também, observar a legislação tributária vigente, inclusive as disposições contidas em atos originários da Secretaria de Estado de Fazenda.
(...)

§ 2°-A Ficam credenciados de ofício, nos termos deste artigo, os estabelecimentos mato-grossenses, enquadrados em CNAE relacionada nos incisos III ou V do artigo 1º do Anexo XI do RICMS.
(...)

Art. 6º Ficam submetidas ao regime de substituição tributária as mercadorias arroladas no Apêndice deste Anexo, sem prejuízo de outras que vierem a ser acrescentadas ao mencionado regime, em decorrência de convênios ou protocolos celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, aplicáveis no território mato-grossense.

§ 1º Independentemente do arrolamento no Apêndice deste Anexo ou em ato do CONFAZ, o regime de substituição tributária aplica-se, também, a qualquer mercadoria: (efeitos a partir de 5 de novembro de 2009)
(...)

§2º O regime de substituição tributária aplica-se, igualmente, às operações subsequentes a ocorrerem neste Estado com mercadorias industrializadas no território mato-grossense, bem como com qualquer mercadoria adquirida para revenda em outra unidade federada por estabelecimento industrial enquadrado em CNAE relacionada nos incisos III e V do caput do artigo 1º do Anexo XI. (efeitos a partir de 1º de março de 2010)

(...). (Destacou-se).

Art. 291 Não se fará a retenção do imposto:
(...)
III - nas operações que destinem produtos para integração ou consumo em processo de industrialização;
(...)
V - nas operações que destinem mercadorias a consumidor final, ressalvado o disposto no § 3º do artigo 289 e no inciso I do § 1º do artigo 297.

Art. 87-J-6 (...)
(...)

§ 3° Respeitado o disposto neste artigo e nos artigos 87-J-9 e 87-J-16, o regime de estimativa simplificado será, também, observado em relação às saídas internas de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária promovidas por estabelecimento industrial mato-grossense.

Art. 17 São obrigações do contribuinte:
(...)

XII – exibir sua ficha de inscrição cadastral quando realizar com outro contribuinte operações com mercadorias ou prestações de serviços;

“Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
(...)

§ 5º Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença de que tratam os incisos XIII e XIV do caput do artigo 3º, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado. (Acrescentados os §§ 5º a 7º pela Lei nº 8.628/2006).

§ 6º Nas hipóteses de que trata o parágrafo anterior, na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o adquirente ou o tomador de serviço mato-grossense deverá informar ao remetente ou ao prestador do serviço sua condição de não contribuinte do imposto.
(...).”

“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)

XIII – da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

XIV - da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente, alcançada pela incidência do imposto.
(...).”

Convênio ICMS 71/89

"Cláusula primeira Acordam os Estados signatários e o Distrito Federal em firmar entendimento de que nas operações interestaduais de bens e mercadorias destinadas a empresas de construção civil, para fornecimento em obras contratadas que executem sob sua responsabilidade, e em que ajam, ainda que excepcionalmente, como contribuintes do imposto, aplica-se o disposto na letra "a" do inciso VII e, se for o caso, no inciso VIII, do § 2º, do artigo 155, da Constituição Federal.
(...)

Constituição Federal/88

Art.155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)

§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;
VIII - na hipótese da alínea 'a' do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;
(...). Destacou-se.

"Cláusula primeira Acordam os Estados da Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Sergipe e o Distrito Federal em estabelecer nas respectivas legislações em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, que o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização. (Nova redação dada pelo Convênio nº 36/03).

§ 1° O disposto no "caput" não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano.
(...)." (Grifo nosso).

Cláusula primeira Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do (...) – ICMS - devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo.
(...). Destaque nosso.

Art. 398-Z-5 Nas operações interestaduais que destinarem bem ou mercadoria a consumidor final, pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto, domiciliado no território mato-grossense, adquiridos de forma não presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom, será exigida a parcela do ICMS devida ao Estado de Mato Grosso, em conformidade com o disposto neste artigo. (cf. caput da cláusula primeira do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)

§ 1° O estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor deste Estado, apurado na forma do parágrafo seguinte. (cf. cláusula segunda do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)

§ 2° A parcela do imposto devida ao Estado de Mato Grosso será obtida pela aplicação da alíquota interna, fixada para o bem ou mercadoria, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem: (cf. caput da cláusula terceira do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)
(...). (Destaque nosso).

Art. 87-J-9 (...)

§ 1° Para fins de encerramento da fase tributária, incumbe ao estabelecimento industrial localizado no território mato-grossense a observância do que segue: (efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de agosto de 2011)
I – por ocasião da saída da mercadoria, apurar, para recolhimento nos prazos fixados, o valor do ICMS devido pelas operações próprias, respeitadas as disposições contidas na legislação tributária aplicáveis à hipótese, inclusive quanto ao aproveitamento de crédito e fruição de benefícios fiscais pertinentes, assegurada, ainda, a dedução do valor do ICMS devido pelo regime de estimativa simplificado pelas entradas de bens e mercadorias adquiridos em operações interestaduais, no período considerado, ainda que pago pelo remetente;
II – o valor da dedução a que se refere o inciso anterior não poderá superar o valor correspondente ao que resultar da aplicação do percentual de carga tributária média, fixado no Anexo XVI para a CNAE do estabelecimento, sobre o valor total das Notas Fiscais que acobertaram a entrada de mercadorias em operação interestadual, no período, respeitadas as exclusões previstas nos incisos do § 3° do artigo 87-J-7;
(...). (Destaque nosso).