Texto INFORMAÇÃO Nº 051/2016 – GILT/SUNOR ......, empresa situada na Avenida ......, nº ......, ....../MG, inscrita no CNPJ sob nº ........ com filial localizada Avenida ....., nº ....., Bairro ....., ......., MT, inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ...... e no CNPJ sob o nº ....., consulta sobre o tratamento dispensado às operações referentes a remessa de bens móveis do ativo permanente, entre matriz e filial, que será objeto de contrato locatício futuro. Para tanto, expõe que exerce atividade empresária exclusiva de “aluguel de equipamentos recreativos e esportivos”, cujos destinatários são pequenos e microempreendedores (donos de bares, botecos, etc.) de todo o Brasil, que utilizam esses bens em suas cadeias produtivas (insumo) para auferirem lucros. Diz ainda que se trata do que convencionou chamar de “arrendamento por produtividade”, cujos contratos são ajustados por tempo indeterminado, é dizer, duram enquanto houver interesse das partes. Também afirma que está expressamente previsto nos contratos de insumo que a locação se dá por produtividade e não por um valor pré-estabelecido, sendo certo que tal situação não se amolda em nenhuma das hipóteses de incidência previstas na legislação do ICMS. Aduz que o bem locado não pode ser considerado mercadoria, pois só poderia assim ser considerada se fosse destinado ao comércio e a atividade é lícita e passível de cobrança dos impostos do Super Simples Nacional, pois sendo a empresa prestadora de serviços de locação de bens móveis todos os impostos dos três entes federados estão implícitos nas alíquotas de percentual sobre o faturamento bruto mensal. Cita o art. 565 do Código Civil, bem como as características dos contratos de locação, afirmando que a locação tem cunho meramente contratual e que não caracteriza circulação de mercadoria, como dito, nem prestação de serviço, nos moldes da LC 116/2003. Afirma que há alguns anos mantém dezenas de clientes em Mato Grosso, cujo perfil é caracterizado por pequenos comerciantes que dependem das mesas de bilhar e pebolim, bem como da manutenção que lhes é provida, já que não necessitam adquirir os equipamentos e podem mantê-los em condição de uso, sendo este o objetivo da Consulente, por isso uma locação com contrato de locação por insumo. Informa que para otimizar a logística no atendimento aos clientes mato-grossenses abriu uma filial na cidade de Poconé, no intuito de dar melhor assistência ao bom funcionamento dos aparelhos locados e até mesmo substituí-los, quando são trazidos para reforma na matriz em Minas Gerais. Além disso, também há os casos em que não há mais interesse do cliente, quando os equipamentos são retirados e encaminhados, também para a Filial ou Matriz (para reparos maiores). Por fim, relata que, “com fulcro no art. 2º, IV, e 59, II, ambos do RICMS, vem sendo tributada pelo ICMS diferenciado, à base de 4% do valor total da nota fiscal de locação, ou mesmo do manifesto de carga, em relação aos bens e mercadorias destinados à manutenção e atendimento a novos clientes, que já são integralizados ao ativo permanente, que seja nas manutenções ou troca dos aparelhos”. Entende que a cobrança é injusta e ilícita, por se tratar de retirada da matriz (MG) uma mercadoria que faz parte do ativo fixo e que em nenhum momento será vendida a terceiros, mas só deslocada da matriz para outros Estados, para locatários diversos. Relata, também, que essa tributação só ocorre aqui em Mato Grosso e que a mercadoria circula com manifesto de carga, acompanhada de bloco de nota fiscal série B, livremente sem incidência de ICMS, inclusive sobre o frete por se fazer em caminhão de frota própria. Ao final faz os seguintes questionamentos:
1) Incidirá ICMS, ainda que diferenciado, por se tratar de empresa de pequeno porte optante pelo simples nacional que tem o costume comercial de expedir manifestos de carga para locação, ou seja, remessa de bens móveis do ativo imobilizado (matriz em Uberaba/MG) para serem locados através de “processo ambulante” para clientes diversos ainda não contratados, sendo certo que, a partir de cada locação individualizada seria feito o respectivo contrato locatício?
2) Incidirá o ICMS, na simples remessa de bens móveis do ativo permanente entre Matriz (Uberaba/MG) e filial (Poconé/MT)?
3) Como quesito primordial de nossa atividade comercial é o de locação de bens móveis, tendo que constantemente locar, trocar e retirar os aparelhos para dentro e fora do Estado do Mato Grosso, assim como dar assistência aos já instalados, considerando que nesta condição de locação não há a transferência dos ativos imobilizados da Consulente, pedimos uma “Condição especial”, que não está prevista em nenhuma dos artigos ou cláusulas estabelecidas para a regularização da incidência do ICMS no Estado de Mato Grosso. Assim nossa pretensão é provar que nossa condição comercial não estando prevista no regulamento, não podemos simplesmente “deixar de existir” ou mesmo abandonar nossos clientes e aparelhos, que são nosso patrimônio e considerando que há anos já fazemos parte integral da vida de inúmeros comerciantes instalados no Estado é que pedimos a ISENÇÃO TOTAL DA INCIDÊNCIA DO ICMS, como no restante do país.
É a consulta.
Inicialmente, incumbe informar que, de acordo com os dados cadastrais constantes do Sistema de Cadastro de Contribuintes desta SEFAZ, a Consulente (filial de Mato Grosso), está enquadrada na CNAE principal 5211-7/02- Guarda-móveis e que é optante pelo Simples Nacional desde 01/01/2015.
Verifica-se, também, que está enquadrada no Regime de Estimativa Simplificado de que trata o artigo 157 e seguintes, do Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014 (RICMS/MT).
Para melhor compreensão, a resposta à consulta será dividida em tópicos sendo que cada um abrangerá um assunto específico.
1) DA LOCAÇÃO E SAÍDA DE BENS PARA CONSERTO Preliminarmente, cabe destacar que o instituto da locação (Art. 565 do Código Civil Brasileiro) consiste numa relação contratual, na qual, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. Por esta definição legal, podemos destacar que no contrato de locação de coisas, seus elementos fundamentais são os mesmos do contrato de compra e venda, quais seja, coisa, preço e consentimento. Portanto, no contrato de locação de coisas podemos destacar, ainda, as seguintes características: a) bilateral, pois envolve prestações recíprocas, em que uma das partes entrega a coisa para uso e a outra paga pela utilização; b) oneroso, pois ambas as partes obtém proveito, sendo para uma parte o recebimento do valor do aluguel e a outra se beneficia com o uso da coisa locada; c) consensual, tendo seu aperfeiçoamento ou conclusão com o acordo de vontade, sem a necessidade da imediata tradição da coisa; d) comutativo, no qual não há risco da aleatoriedade, pois suas prestações são fixadas e definidas objetivamente; e) não solenes, pois a forma de contratação é livre, podendo inclusive ser feita oralmente; f) de trato sucessivo, em que sua execução é prolongada no tempo. É fundamental que se atente para fixação do valor da locação, que deve ser real e não simbólico, determinado ou determinável, cujo pagamento, regra geral, é feito em dinheiro, podendo, entretanto, ser efetivado de forma mista, sendo parte em dinheiro e parte em obra. Já em relação ao prazo de vigência, o tempo de duração contratual pode ser determinado ou indeterminado. Com base nessas disposições preliminares, podemos afirmar que tanto a matriz como a Consulente pode firmar contratos com seus clientes, nos quais o locador efetua a entrega de equipamentos recreativos, para o locatário, que pode explorar a atividade e conforme a renda auferida, pagar um valor pré-estipulado como aluguel (valor determinável, geralmente em percentual sobre o faturamento), podendo os referidos pactos serem por tempo indeterminado, conforme prevê a legislação civil aplicável ao instituto da locação. No entanto, cumpre destacar que o Regulamento do ICMS/MT, estabelece as hipóteses em que não há incidência do imposto em seu artigo 5º, dentre as quais relaciona a hipótese de saída de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos em razão de empréstimo ou locação, desde que atendidos alguns requisitos, conforme se transcreve abaixo:
§ 6°A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação ou prestação que o constitua. (cf. § 5° do art. 2° da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000) (...) Destacou-se.
Art. 4°Para os efeitos da aplicação da legislação do imposto: (...) II – considera-se, ainda: (...) b) transferência, a operação de que decorra a saída de mercadoria ou bem de um estabelecimento com destino a outro, pertencente ao mesmo titular; (...) Destacou-se.
§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...) XIII - ICMS devido: (...) g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; (...) Destacou-se.
3.1) Das Operações de Transferências Em relação às obrigações acessórias, quanto à emissão de documento fiscal, nas operações de transferências de bens do ativo imobilizado, ou de materiais de uso e consumo, entre matriz e filial, bem como da saída de bens do imobilizado para seus clientes, mediante contrato de locação, serão feitas algumas considerações. Em qualquer operação efetuada pela empresa, seja a matriz ou a filial, deverá ser emitida a respectiva Nota Fiscal para acobertar a operação. Assim, não há que se falar em manifesto de carga como documento hábil ao acompanhamento do trânsito de bens do ativo imobilizado ou mercadorias, ainda que a operação seja de transferência entre empresas de mesma titularidade, ou a saída dos bens para locação, ou ainda, remessa para conserto. Portanto, se houver uma transferência de bens do ativo imobilizado entre matriz e filial, deverá ser emitida a respectiva nota fiscal, com o CFOP 6.552 – Transferência de bem do ativo imobilizado, no qual se classificam as operações de transferência de bens do ativo imobilizado para outro estabelecimento da mesma empresa, em operação interestadual. Da mesma forma, se houver a transferência da matriz para a filial, de materiais destinados ao uso e consumo, deverá ser emitida a respectiva nota fiscal, com o CFOP 6.557 – Transferência de material de uso ou consumo, já que neste código se classificam os materiais de uso ou consumo transferidos para outro estabelecimento da mesma empresa. 3.2) Das Operações de Remessa para Locação Já nos casos em que houver a remessa do bem, ou seja, quando ocorrer a transferência de ativo imobilizado entre a matriz e filial, a filial ao enviar o bem locado para o locatário, deverá emitir a respectiva nota fiscal, com o CFOP 5.949 – Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado, pois neste código se classificam as outras saídas de mercadorias ou prestações de serviços que não tenham sido especificados nos códigos anteriores, pois é o que ocorre com a locação, que não tem um código específico. No término ou rompimento dos respectivos contratos de locação, o locatário, se contribuinte de ICMS, sendo localizado neste Estado, deverá também emitir a nota fiscal para devolução do referido bem, com mesmo CFOP 5.949 – Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado. No entanto, a empresa filial, ao receber o bem de volta, deverá dar entrada no estabelecimento, registrando em sua escrituração fiscal, utilizando o CFOP 1.949 – Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada, já que neste código se classificam as outras entradas de mercadorias ou prestações de serviços que não tenham sido especificados nos códigos anteriores, como ocorre com a locação, que não tem um código específico. Entretanto, se o locatário não for contribuinte de ICMS, portanto, não sendo emissor de nota fiscal, o locador (localizado neste Estado) deverá, neste caso, emitir a respectiva nota de Entrada do bem a ser devolvido, com CFOP 1.949 – Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada, bem como registrar na sua escrituração fiscal com mesmo CFOP. No entanto, se for a matriz que fizer a locação, firmando contrato diretamente com os locatários de Mato Grosso, deverá ser emitida a nota fiscal com o CFOP 6.949 – Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado, no qual se classificam as outras saídas de mercadorias ou prestações de serviços que não tenham sido especificados nos códigos anteriores, para operações interestaduais. Por fim, no término dos contratos de locação, o locatário, se contribuinte do ICMS, também deverá emitir a nota fiscal para devolução do referido bem, com mesmo CFOP 6.949 – Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado. No entanto, a empresa matriz, ao receber o bem de volta, deverá dar dada entrada no estabelecimento, registrando em sua escrituração fiscal, utilizando o CFOP 2.949– Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificado, já que neste código se classificam as outras entradas de mercadorias ou prestações de serviços que não tenham sido especificados nos códigos anteriores, em operações interestaduais. Entretanto, se o locatário não for contribuinte de ICMS, portanto, não sendo emissor de nota fiscal, o locador deverá, neste caso, emitir a respectiva nota de Entrada do bem a ser devolvido, com CFOP 2.949 – Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada, bem como registrar na sua escrituração fiscal com mesmo CFOP. 3.3) Da Remessa para Conserto Cabe ressaltar, que as operações de remessa para conserto poderão ser passíveis de caracterizar hipótese de não incidência do imposto, conforme já mencionado no tópico 1, no entanto, se forem operações interestaduais, deverão estar acobertadas pela respectivas notas fiscais de remessa, com CFOP 6.915 – Remessa de mercadoria ou bem para conserto ou reparo, pois neste código devem ser classificadas as remessas de mercadorias ou bens para conserto ou reparo. Assim como, no respectivo retorno também deverá haver emissão de nota fiscal com CFOP 6.916 – Retorno de mercadoria ou bem recebido para conserto ou reparo, pois, neste código classificam-se as remessas em devolução de mercadorias ou bens recebidos para conserto ou reparo. Nas operações internas para conserto ou reparo, também deverão estar acobertadas pelas respectivas notas fiscais de remessa, com CFOP– 5.915 Remessa de mercadoria ou bem para conserto ou reparo, pois, neste código devem ser classificadas as remessas de mercadorias ou bens para conserto ou reparo. Assim como, no respectivo retorno também deverá haver emissão de nota fiscal com CFOP 5.916 – Retorno de mercadoria ou bem recebido para conserto ou reparo, pois, neste código classificam-se as remessas em devolução de mercadorias ou bens recebidos para conserto ou reparo. Posto isto, passa-se a responder os quesitos apresentados: 1) Sim, incidirá ICMS nas operações que destinem mercadorias ou bens para a Consulente (filial), conforme acima explicitado. O ICMS devido será calculado com base na legislação citada, ou seja, pelo Regime de Estimativa Simplificado, qual seja a aplicação do percentual de carga média prevista no Anexo IX, para a CNAE em que esteja enquadrado o destinatário dos bens e mercadorias. 2) Sim, porque mesmo mercadorias e bens que são apenas transferidos para outro estabelecimento, ainda que do mesmo titular, é hipótese de incidência do imposto, conforme previsto no artigo 4º, II, “b” do RICMS/MT. 3 )Em relação à atividade de locação, conforme descrição da Consulente, cumpre destacar que o Regulamento do ICMS/MT, estabelece hipóteses em que não há incidência do imposto em seu artigo 5º, dentre as quais relaciona a hipótese de saída de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos em razão de empréstimo ou locação, desde que atendidos alguns requisitos, previstos no inciso V do mesmo dispositivo. Portanto, para que a locação seja hipótese de não incidência do imposto deverá ocorrer nos exatos moldes descritos na legislação, contrato formal e registrado em cartório, retorno no prazo estabelecido pela legislação; ou no prazo consignado no respectivo contrato que respalda a locação. Quanto ao pedido de isenção, deve-se consignar que não se trata de caso de isenção, tendo em vista que este instituto trata de hipóteses previstas na legislação previamente e cujas regras devem ser observadas de maneira literal, ou seja, apenas caberia para os casos descritos, não sendo possível que esta Secretaria confira uma isenção sem que haja a respectiva legislação que dê suporte para tal, advinda de uma lei ou Convênio firmado no âmbito do CONFAZ. Convém destacar que a empresa filial de Mato Grosso está enquadrada na CNAE principal 5211-7/02- Guarda-móveis e, para realizar a atividade de locação dos bens móveis, conforme narrado pela Consulente (Matriz), deverá fazer a adequação de seu Cadastro neste Estado, fazendo constar também a referida atividade de locação, cuja classificação adequada é CNAE 7721-7/00 - Aluguel de equipamentos recreativos e esportivos. Por conseguinte, reitera-se que a consulente deverá adotar o entendimento contido nesta resposta, sendo que em relação à adequação de seu cadastro terá o prazo de 30 (trinta) dias para regularizar, sob pena sob pena de descumprimento de obrigação tributária acessória. Por fim, cabe ainda ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso. Além disso, releva noticiar que foi editado o Decreto Estadual nº 380/2015, que entre outras medidas, revoga o regime de Estimativa Simplificado a partir de 01/01/2017, nos termos das alterações determinadas pelo Decreto nº 613/2016. É a informação, ora submetida à superior consideração. Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 02 de setembro de 2016.