Texto INFORMAÇÃO N° 262/2022 – CDCR/SUCOR ..., empresa situada na ..., ..., n° ..., ..., Bairro ..., em .../MT, inscrita no Cadastro de Contribuintes da SEFAZ sob o n° ... e no CNPJ sob o n° ...., formula consulta sobre a possibilidade de restituição do ICMS substituição tributária pago a maior na aquisição de combustíveis derivados de petróleo quando o preço praticado na venda desses produtos, para consumidor final, for menor que aquele utilizado como base de cálculo presumida na retenção. Para tanto, a consulente informa que é uma empresa “distribuidora de derivados de petróleo”, sediada na cidade de Cuiabá/MT, e que comercializa derivados de petróleo com atividade de comércio atacadista, sendo regida pelas normas reguladoras instituídas pela Agência Nacional de Petróleo-ANP. Explica que, conforme prevê a legislação tributária atribuída à empresa, suas mercadorias estão sujeitas ao regime de substituição tributária de toda a cadeia, ou seja, os produtos que comercializa são tributados na refinaria e complementados em sua comercialização pela distribuidora. Afirma que, na tributação das mercadorias contidas no Convênio ICMS 110/2007, a base de cálculo do referido ICMS será com fundamento no valor presumido de preço máximo de bomba ponderado ou simplesmente PMPF, definido por Ato COTEPE celebrado pelos Estados por meio do CONFAZ. Acrescenta que esse procedimento estipula que, para efeito do recolhimento do ICMS/ST, o valor da operação de saída ao consumidor final é presumido, utilizando-se nesse caso o PMPF. Entretanto, segundo a consulente, com advento do julgamento do STF no Recurso Extraordinário 593.849 - RE 593849/MG, com repercussão geral, julgado em 19 de outubro de 2016, passou a ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária ‘para frente’, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida. Ao final, a consulente apresenta os seguintes questionamentos:
É a consulta.
Preliminarmente, cumpre informar que, em pesquisa ao Sistema de Gerenciamento de Cadastro de Contribuintes do ICMS desta SEFAZ/MT, verifica-se que a consulente está enquadrada na CNAE principal: 4681-8/01 – Comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizados por transportador retalhista (TRR). Verifica-se, também, que a interessada fez opção pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária-ROST e que está enquadrada no regime normal de apuração do ICMS, conforme artigo 131 do RICMS. Ainda em preliminar, convém esclarecer que a consulente não especificou o produto que comercializa diretamente para consumidor final, apenas informou que efetua venda de mercadorias através do “CFOP 5656 - Venda de combustível ou lubrificante, adquirido ou recebido de terceiros, destinado a consumidor ou usuário final”. Sendo assim, a consulta será respondida partindo-se da premissa de que o produto em questão é óleo diesel - NCM 2710.19.2, por se tratar de produto que, via de regra, é adquirido pelos grandes produtores agropecuários junto as distribuidoras de combustíveis para uso em suas máquinas agrícolas, equipamentos e tratores. Caso a operação não seja essa, a consulente poderá formalizar nova consulta, especificando o produto. Sobre a matéria, inicialmente, incumbe informar que o Convênio ICMS 110/2007, publicado no D.O.U, de 03/10/2007, dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, autorizando os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, nas operações interestaduais, a atribuir aos remetentes de tais produtos, como gasolinas, óleo diesel, dentre outros, a condição de sujeito passivo por substituição tributária. No âmbito da legislação doméstica, o regime de substituição tributária aplicável às operações com combustíveis derivados ou não de petróleo encontra-se disciplinado, de forma específica, nos artigos 463 e seguintes das Disposições Permanentes do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212/2014, que assim dispõe:
§ 1º O regulamento desta Lei disporá sobre a forma de comprovação do efetivo preço da operação ou prestação praticado a consumidor final, observada a obrigação de recomposição da apuração do imposto devido pelo requerente pelo regime de apuração normal pertinente à totalidade das operações e/ou prestações realizadas em cada ano civil.
§ 2º Nas hipóteses e nas condições definidas em regulamento, poderá ser exigido do contribuinte substituído o recolhimento da diferença do imposto quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final superar o montante utilizado para fins de base de cálculo do imposto apurado pelo regime de substituição tributária.
§ 3º A restituição assegurada no caput deste artigo somente poderá ser requerida pelo contribuinte substituído que realizar a operação ou prestação a consumidor final. Art. 22-B Fica o Poder Executivo autorizado a instituir Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária com dispensa de pagamento do imposto correspondente à complementação do ICMS retido por substituição tributária, nos casos em que o preço praticado na operação a consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)
Parágrafo único Só poderão aderir ao regime de que trata o caput deste artigo os contribuintes que firmarem compromisso de não exigir a restituição decorrente de realização de operações a consumidor final com preço inferior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária.
§ 1° A restituição do ICMS, cobrado sob a modalidade da substituição tributária, se efetivará quando não ocorrer operação ou prestação subsequentes à cobrança do mencionado imposto, ou forem as mesmas não tributadas ou não alcançadas pela substituição tributária. (cf. cláusula primeira do Convênio ICMS 13/97)
§ 2° Caberá a devolução ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à retenção do imposto destinada a consumidor final, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido como base de cálculo, hipótese em que serão aplicadas as disposições do Capítulo IV do Anexo X deste regulamento. (cf. art. 22-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019, em combinação com o Convênio ICMS 142/2018 e respectivas alterações) (efeitos a partir de 1°/01/2020)
§ 3° A Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá editar ato disciplinando a forma de processamento da restituição na hipótese prevista no § 1° deste artigo. (cf. parágrafo único do art. 22 da Lei n° 7.098/98) (efeitos a partir de 1°/01/2020)