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INFORMAÇÃO Nº 172/2009 – GCPJ/SUNOR

...., inscrita no CNPJ sob o nº ...., estabelecida na ...., inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ...., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido aos prestadores de serviços funerários.
A Consulente expõe que tem sofrido exigência do ICMS em relação aos produtos utilizados na prestação de serviços funerários sob o título de ICMS Garantido – Comércio Diferencial de alíquota.
Aduz que vem sendo tributada pelo ISS, uma vez que a referida prestação de serviços está indicada na Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116/03, discriminada textualmente no código 25, do qual faz a transcrição.
Argúi, com base na Lei Complementar nº 116/03, se os produtos utilizados e empregados na atividade concernente a funerais não estariam sujeitos somente ao ISS. Na seqüência faz as seguintes indagações: A cobrança do ICMS seria sob qual fundamento? Não haveria bitributação sobre um mesmo fato gerador?
Questiona, ainda, se a cobrança do ICMS realizada à Consulente não seria arbitrária e ilegal?
Salienta que, nesse passo, se deve atentar para a circunstância de que até o fornecimento de flores, coroa, etc. é agregada como serviço funerário, entendendo não haver incidência de ICMS ou de diferencial de alíquota.
Acrescenta que, do mesmo modo é de se deduzir que a preparação de corpo, por qualquer modalidade – formolização, embalsamamento, maquiagem, restauração, inclusive tanatopraxia, - também se inclui como atividade de competência da prestadora de serviços funerários.
Aponta o inciso V do art. 3º da Lei Complementar nº 87/96, como norma impeditiva de a fazenda estadual tributar operações relativas a mercadorias que serão utilizadas na prestação de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como hipótese de não incidência do ICMS, na qual está contemplada.
Relata que persistem dúvidas quanto à tributação de sua atividade, se pelo ICMS ou ISS, vez que a mesma é tributada e recolhe ISS, razão pela qual pretende ver solucionado tal impasse para não vir a ser autuada às margens da legislação estadual.
Por fim, requer a interpretação e a aplicação da legislação tributária para a hipótese ora apresentada e, por conseguinte, qual a forma, procedimento e documento que deverá ser adotado, sem que futuramente possa ser penalizada por qualquer descumprimento da lei.
É a consulta.

Inicialmente cumpre informar que, conforme consta do Extrato de Cadastro de Contribuintes desta Secretaria de Estado de Fazenda, a Consulente está cadastrada nas seguintes atividades econômicas: CNAE principal: 9603-3/04 – serviços funerários; CNAE secundária: 4789-0/99 – Comércio Varejista de Outros Produtos não especificados anteriormente.
No que concerne ao fornecimento de mercadorias juntamente com a prestação de serviços a Constituição Federal nos seus artigos 155 e 156, determinou as competências entre Estados e Municípios para instituírem seus tributos da seguinte forma:
Relativamente aos Estados estatui o art. 155:

Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
IX - incidirá também:
(...)
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios.

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar;

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...)
§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
(...).

25 – serviços funerários.
25.01 – Funerais, inclusive fornecimento de caixão, urna ou esquifes; aluguel de capéla; transporte do corpo cadavérico; fornecimento de flores, coroas e outros paramentos; desembaraço de certidão de óbito; fornecimento de véu, essa e outros adornos; embalsamento, embelezamento, conservação ou restauração de cadáveres.
25.02 – Cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos.
25.03 - Planos ou convênio funerários.
25.04 – Manutenção e conservação de jazigos e cemitérios.

Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
(...).

Nº de ordem	Operação	Nota Fiscal de entrada	Tratamento tributário
1	Aquisição de mercadorias para serem utilizadas na prestação de serviço de qualquer natureza definido em Lei Complementar como sujeito ao imposto sobre serviços.	Emitida com a alíquota interestadual para não contribuinte do ICMS (alíquota cheia)	Não haverá cobrança de ICMS a qualquer título.
2	Aquisição de mercadorias para serem utilizadas na prestação de serviço de qualquer natureza definido em Lei Complementar como sujeito ao imposto sobre serviços.	Emitida com a alíquota interestadual para contribuinte do ICMS (alíquota minorada)	Cobrança do ICMS Diferencial de alíquota.
3	Aquisição de mercadorias para comercialização	Emitida com a alíquota interestadual para contribuinte do ICMS (alíquota minorada)	Cobrança antecipada do ICMS na forma estabelecida na legislação estadual
4	Mercadoria adquirida para prestação de serviço e posteriormente revendida		Recolhimento do ICMS pelo regime normal de recolhimento do imposto na forma estabelecida na legislação Estadual.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 19 de outubro de 2009.