Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:398/01-GLT
Data da Aprovação:10/31/2001
Assunto:ICMS/Recolhimento a Maior
Ressarcimento/Compensação


Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
Senhor Secretário:

A empresa ....., com nome fantasia de .... AUTO POSTO, inscrita no CNPJ sob nº... e Inscrição Estadual nº ..., com endereço à Av. ..., Cuiabá-MT, solicita ressarcimento ou compensação de crédito de ICMS, corrigidos monetariamente, argumentando ter efetuado recolhimento de ICMS a maior. Para tanto junta ao processo, às fis. 14 a 462, cópias de notas fiscais da empresa ... Distribuidora de Petróleo, referente aquisição de combustíveis (gasolina, diesel e álcool) e planilhas de cálculos de recuperação de ICMS, no montante de R$ 264.216,65.

Nas suas alegações a empresa argumenta ainda que:

1) concentra sua atividade econômica principal no comércio varejista de combustíveis, derivados de petróleo, álcool hidratado e lubrificantes e, que devido a sistemática tributária adotada pelo Estado, precisa recolher o ICMS no momento em que adquire o produto (combustíveis) do fornecedor, sendo o imposto calculado através de uma lista de preço estimada, a chamada “pauta” do Estado;

2) o cálculo do ICMS incidente sobre a venda futura de combustível, a ser realizada pela empresa junto ao consumidor final, é feito de forma presumida, uma vez que o imposto é cobrado antecipadamente pelo fornecedor por ocasião da venda, que, na condição de substituto tributário, o repassa ao Estado; (3)

3) o preço utilizado pelo Estado como base de cálculo para recolhimento antecipado de ICMS sobre combustíveis, não se verifica por ocasião da comercialização do produto ao consumidor final, sendo o preço praticado junto ao consumidor final sempre menor do que aquele utilizado como base para o recolhimento antecipado, significando venda presumida não realizada, o que asseguraria a empresa o direito a restituição do excesso de tributação cobrado pelo Estado;

4) a previsão constitucional, regulamentada pela Lei Complementar 87/96, resguarda o direito do contribuinte de não pagar o imposto quando não ocorrido o fato gerador e que esse entendimento deve ser estendido às hipóteses em que o fato gerador ocorreu a menor que do que o previsto, por ocasião da formação da base de cálculo para recolhimento antecipado do tributo, sob pena de o substituído arcar com o pagamento de tributo indevido;

5) há uma distorção na Legislação do Estado ( Decreto no 1.944/89) que não previu expressamente uma forma efetiva de devolução imediata e preferencial do tributo pago a maior, em se tratando de operações que sofram substituição tributária;

6) as empresa compram produtos com o valor do ICMS devido nas operações subseqüentes, já composto no preço, restando sem efeito prático a hipótese de levar a crédito em sua escrita fiscal, para aproveitamento posterior, exatamente porque não geram saídas tributadas, ou seja, não recolhem seu próprio tributo, ou ainda, não se submetem ao sistema normal de apuração (crédito/débito), o que faz com seja acumulado diariamente em sua escrita saldo credor, elevando-se assim o valor do imposto a recolher;

7) ao restringir ou não prever expressamente uma forma de garantir o direito à compensação de créditos de ICMS, observa-se uma forma de maj oração do tributo de maneira indireta, onde o fisco passa a exigir um recolhimento maior, onerando o contribuinte;

8) da necessidade de se corrigir monetariamente os créditos fiscais, para que seja respeitado integralmente o princípio constitucional da não cumulatividade, sendo ilegal a determinação de utilização dos créditos tão somente pelo seus valores nominais, pois implicaria prejuízo financeiro para o contribuinte e enriquecimento sem causa do Estado.

Em resumo, a empresa baseia suas alegações nas normas previstas nos artigos 150, § 7º e 155, § 2º, I, da Constituição Federal e art. 10 da Lei Complementar nº 87/96.

É o relatório.

Trata-se de pedido de restituição do ICMS substituição tributária, em razão de a mercadoria ter sido comercializada por preço inferior ao que serviu de base de cálculo para retenção do imposto.

Desta forma, é imprescindível que se transcreva os dispositivos legais onde se embasou o pedido:

Em exame aos documentos apresentados e normas legais invocadas, pela requerente, constata-se ausência de subsunção do fato à norma, ou seja, os preceitos citados disciplinam acerca de restituição do imposto quando o fato gerador presumido não se realizar; situação esta, diversa da constatada no presente feito.

Com intuito de harmonizar procedimento referente a aplicação do § 7º, art. 150, da Constituição Federal e do art. 10 da Lei Complementar nº 87/96, que são os principais embasamento legais citado pela requerente, foi celebrado o Convênio ICMS nº 13/97 , cujos texto reproduzimos a seguir:
Destacamos ainda texto da Lei Estadual nº 7.098/98, que trata da matéria:
Como ficou demonstrado, os dispositivos transcritos no parágrafo anterior referem-se às hipóteses em que o fato gerador que se presumiu não vier a se realizar. Na situação apresentada pela empresa, houve a ocorrência do fato gerador presumido, e de acordo com o convênio ICMS 13/95, ainda que esse seja realizado com valor maior ou menor àquele que serviu de base de cálculo para a substituição tributária, não cabe complementação e nem restituição da diferença, restando, dessa forma, propor o indeferimento do pleito.

Quanto a correção monetária pleiteada, evidencia-se que essa não é cabível na restituição do imposto, em razão de ausência de previsão legal na Legislação Tributária Estadual. E neste sentido, tem o Supremo Tribunal Federal - STF decidido reiteradamente.

É a informação que se submete à consideração superior.

Gerência de Legislação Tributária da Coordenadoria de Tributação, em Cuiabá-MT, 29 de outubro de 2001.
Antônio Alves da Silva
FTE
De acordo:
Lourdes Emilia de Almeida
Superintende Adjunto de Tributação