Órgão Consultivo

Órgão Consultivo

Categoria:	Informações em Processos de Consulta
Número:	118/2018-GILT/SUNOR
Data da Aprovação:	10/31/2008
Assunto:	ICMS - incidência Concessionárias de TV Aberta

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO N° 118/2018 – GILT/SUNOR

..., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no município de ..., Estado de Mato Grosso, na rua ..., S/N, Bairro ..., CEP n° ..., inscrita no CNPJ sob o n° ..., inscrição estadual n° ..., formula consulta sobre as atividades desempenhadas por concessionárias de TV aberta e sua sujeição ao ICMS.

A consulente informa que exerce a atividade de TV aberta (prestadora de serviço de radiodifusão de sons e imagens de recepção livre e gratuita) e expõe entendimento no sentido de que se sujeita ao Imposto Sobre Serviços – ISS.

Entretanto, afirma que determinado cliente exige que seja emitida nota fiscal modelo 21 para acobertar a prestação de serviços efetuada.

Diante da afirmativa do cliente, a consulente formula os seguintes questionamentos: (a) qual o modelo de nota fiscal a ser emitida por uma empresa com atividade de televisão aberta; (b) a quais impostos a empresa se submete;

Na hipótese de ser necessária a emissão da nota fiscal modelo 21, formula três questionamentos adicionais, a saber: (a) qual a forma de emissão e as características desse documento fiscal; (b) a quais obrigações esta sujeita; (c) como regularizar o período em que foi emitida a nota fiscal de serviços (nota fiscal municipal), lembrando que foi recolhido o ISS, e não o ICMS.

Declara ainda a Consulente que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta, que a dúvida suscitada não foi objeto de consulta anterior já respondida, bem como que a matéria consultada não foi objeto de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Em consulta realizada ao sistema de cadastro de contribuintes da Secretaria de Estado de Fazenda – SEFAZ/MT, verifica-se que a consulente tem como atividade principal atividades de televisão aberta (CNAE n° 6021-7/00).

Feitas essas considerações iniciais a respeito da consulente, passemos a análise consulta efetuada.

A consulente não detalha de forma precisa o serviço prestado ao cliente (uma agência de publicidade), entretanto, pela leitura da presente consulta, pode-se presumir que se trate de veiculação de propagandas comerciais em sua grade de programação diária.

Assim sendo, a presente consulta abarca apenas esse caso. Não sendo esta a situação fática que ensejou a presente consulta, sugere-se a reformulação da consulta por parte da consulente de uma forma mais detalhada.

1 – Análise do questionamento “a quais impostos a empresa se submete?”

De início, é importante frisar que a Secretaria de Estado de Fazenda – SEFAZ só responde questionamentos acerca da incidência ou não de tributos estaduais, assim, a presente consulta se restringe apenas a tais tributos.

É preciso separar a prestação do serviço de radiodifusão de sons e imagens de recepção livre e gratuita (serviço de TV aberta), que não é oneroso, e destinado aos residentes no local onde a empresa detém a concessão do serviço público, da atividade de venda de inserções comerciais (publicidade de terceiros) em sua grade de programação diária.

Em relação ao serviço de comunicação na modalidade de radiodifusão de sons e imagens de recepção livre e gratuita (TV aberta), temos que tal serviço de comunicação é imune ao ICMS, conforme preceitua a alínea d do inciso X do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal de 1988, a seguir transcrita, grifos acrescidos.

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

...

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de

serviços

de transporte interestadual e intermunicipal e

de comunicação

, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

...

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
...
X - não incidirá:
...
d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
...”

Assim sendo, não há que se falar em incidência de ICMS em relação ao serviço de comunicação na modalidade de radiodifusão de sons e imagens de recepção livre e gratuita (TV aberta).

Apenas a titulo explicativo, situação diversa é o caso de operadoras de TV por assinatura (TV paga) que se sujeitam a incidência do ICMS, na medida em que se enquadram na regra de incidência do ICMS sobre serviços de comunicação onerosos.

A seguir, trechos da Lei n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que reproduzem tal entendimento, grifos acrescidos.

“Art. 2º O imposto incide sobre:

...

III -

prestações onerosas de serviços de comunicação

, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

...

Art. 4º O imposto não incide sobre:
...
XIV – prestações de serviço de comunicação, nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. (Acrescentado pela Lei 9.226/09)
...”

Assim, fica demonstrada a não incidência do ICMS na disponibilização de sinal de TV aberta para a população (serviço de comunicação na modalidade de radiodifusão de sons e imagens de recepção livre e gratuita).

Já em relação a publicidade e propaganda veiculadas na grade de programação das TV´s abertas, o tratamento tributário é diverso do narrado anteriormente.

Muito já se debateu em sede administrativa e judicial se a veiculação de publicidade e propaganda em diversos meios, tais como: internet, TV por assinatura, TV aberta, painéis publicitários, etc seria um serviço de comunicação, e nesse caso, hábil a incidência do ICMS, ou um serviço tributado pelo ISS, nos moldes da LC n° 116/03. Dessa forma, a natureza jurídica da operação (ser ou não considerado um serviço de comunicação) definiria o tratamento tributário adequado.

Entretanto, essa discussão não altera a conclusão no que se refere a incidência do ICMS em veiculação de publicidade e propaganda na TV aberta, pois, mesmo se considerarmos essa atividade um serviço de comunicação, e por esta razão, apto a incidência do ICMS, a CF/88 imuniza tal serviço, por ser recepcionado de forma livre e gratuita, conforme preceitua a alínea d do inciso X do § 2° do artigo 155 da CF/88, anteriormente transcrito.

Assim sendo, não incide o ICMS na veiculação de publicidade e propaganda na TV aberta (venda de inserções comerciais - publicidade de terceiros - em sua grade de programação diária).

Isso é o bastante para responder a esse questionamento.

Em relação a incidência de tributos federais e municipais, sugere-se que a consulente formule consulta junto aos órgãos competentes.

2 – Análise do questionamento “qual o modelo de nota fiscal a ser emitida por uma empresa com atividade de televisão aberta?”

Esse questionamento é bem mais complexo que o tratado anteriormente, e por esta razão, inicialmente é necessário fazer algumas considerações iniciais, assim como um breve relato da evolução da temática no ordenamento jurídico brasileiro.

Novamente, é necessário esclarecer que a SEFAZ se posiciona apenas em relação a obrigações acessórias pertinentes a sua competência, ou seja, analisaremos apenas a necessidade ou não da emissão de Notas Fiscais de Serviço de Comunicação – modelo 21 para acobertar a venda de espaço publicitário para inserção de propagandas na grade de programação diária de TV´s abertas. Nesse sentido, não será analisado a necessidade ou não de emissão de nota fiscal de serviço municipal, cuja competência para definição é do município.

Primeiramente, é necessário esclarecer, que a consulente é contribuinte do ICMS, e por esse motivo deve ser inscrita no cadastro de contribuintes do Estado de Mato Grosso.

O fato de não incidir ICMS na sua atividade de disponibilização do sinal da TV aberta e na inserção de propagandas comerciais em sua grade de programação diária, em nada afeta o fato dela ser contribuinte do ICMS, afinal, todo prestador de serviço de comunicação é considerado contribuinte do ICMS. Nesse sentido temos o artigo 4° da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, e o artigo 16 da Lei n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que trata do ICMS no Estado de Mato Grosso.

Além do mais, mesmos as operações citadas anteriormente estando fora do campo de incidência do ICMS, é possível que a consulente pratique outros fatos geradores passíveis da incidência do ICMS, tais como o comércio de mercadorias, compra interestadual de bens destinados a seu ativo imobilizado, etc.

Vencido esse esclarecimento inicial, passemos a analisar a necessidade ou não da emissão de Nota Fiscal de Serviço de Comunicação – modelo 21, quando a consulente comercializa veiculação de propagandas comerciais em sua grade de programação diária.

Para definir a necessidade ou não da emissão de tal documento fiscal será necessário inicialmente verificar se estamos diante ou não de uma prestação de serviço de comunicação, pois tal documento fiscal se destina a tal finalidade, conforme pode ser verificado no artigo 313 do Regulamento do ICMS.

“Art. 313 A Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, modelo 21, será utilizada por

quaisquer estabelecimentos que prestem serviço de comunicação

(cf. art. 74 do

Convênio SINIEF 6/89

)”

A questão relativa à natureza jurídica da atividade de venda de inserções comerciais na grade de programação diária, ser ou não considerada serviço de comunicação, em relação a obrigação principal das TV´s abertas, como já visto anteriormente, não era relevante (para a solução do presente caso concreto), na medida da imunidade constitucional que as tutela. Entretanto, em relação a obrigação principal dos outros meios de comunicação, e para definir o documento fiscal hábil a acobertar a atividade, o debate é necessário.

Assim, resumindo a questão, se a atividade de comercializar espaços para propaganda de terceiros na grade de programação de TV´s abertas for considerado um serviço de comunicação, deverá a empresa de TV aberta emitir a nota fiscal de serviço de comunicação – modelo 21, conforme preceituado pelo artigo 313 do RICMS/2014. Por outro lado, se tal atividade não for considerada um serviço de comunicação, tal documento fiscal não será exigido.

Um dos fatos ensejadores da polêmica sobre a natureza jurídica da veiculação de publicidade e propaganda comercial por qualquer meio, foi o veto do item 17.07 quando da elaboração da LC n° 116/03. Veto e razões transcritos a seguir, grifos acrescidos.

Item 17.07 da Lista de serviços

"17.07 –

Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio

Razões do veto

"O dispositivo em causa, por sua generalidade, permite, no limite, a incidência do ISS sobre, por exemplo, mídia impressa, que goza de imunidade constitucional (cf. alínea "d" do inciso VI do art. 150 da Constituição de 1988). Vale destacar que a legislação vigente excepciona - da incidência do ISS - a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade por meio de jornais, periódicos, rádio e televisão (cf. item 86 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987), o que sugere ser vontade do projeto permitir uma hipótese de incidência inconstitucional. Assim, ter-se-ia, in casu, hipótese de incidência tributária inconstitucional. Ademais, o ISS incidente sobre serviços de comunicação colhe serviços que, em geral, perpassam as fronteiras de um único município. Surge, então, competência tributária da União, a teor da jurisprudência do STF, RE no 90.749-1/BA, Primeira Turma, Rel.: Min. Cunha Peixoto, DJ de 03.07.1979, ainda aplicável a teor do inciso II do art. 155 da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional no 3, de 17 de março de 1993."

Assim, como a veiculação de publicidade e propaganda por qualquer meio ficou fora do anexo da LC n° 116/03, alguns Estados começaram a considerar tal atividade como serviço de comunicação, apto a incidência do ICMS, exceto nos casos onde havia imunidade constitucional.

Nesse sentido, podemos citar o Convênio ICMS 9, de 4 de abril de 2008, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução de base de cálculo nas prestações de serviço de comunicação por meio de veiculação de mensagens de publicidade e propaganda na televisão por assinatura. Abaixo, segue a transcrição do caput da cláusula primeira do referido Convênio, grifos acrescidos.

“Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução da base de cálculo do ICMS nas

prestações de serviço de comunicação por meio de veiculação de mensagens de publicidade e propaganda na televisão por assinatura

de tal forma que a carga tributária efetiva seja de, no mínimo:”

Esse Convênio literalmente considerou a veiculação de publicidade e propaganda em TV´s como prestação de serviço de comunicação, limitando a incidência apenas às TV´s por assinatura, por conta da imunidade que alberga as TV´s abertas.

Entretanto, como esse Convênio interpretou tal atividade como serviço de comunicação, mesmo na hipótese da imunidade das TV´s abertas, o documento fiscal hábil para tal atividade seria a nota fiscal de serviço de comunicação – modelo 21, na medida da interpretação emanada pelo Convênio, que tratou tal atividade como serviço de comunicação.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça não encampou a tese de considerar tal atividade como serviço de comunicação, como pode ser verificado nos julgados adiante colacionados, grifos acrescidos.

“REsp n° 761989/MG

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. PRODUTORA DE PROGRAMAS PARA TV A CABO.

1. A produção de programas televisivos não constitui prestação de serviço de comunicação, pois tal atividade, considerada isoladamente, não contempla a "distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte por meios físicos" (art. 2º da Lei 8.977/95). Assim, o ICMS, na hipótese de prestações onerosas de serviços de comunicação, incide tão-somente sobre a prestação de serviço inerente à distribuição de sinais, por meio do qual se consolida a relação entre o emissor e o receptor da informação.

2. "As produtoras de programas para TV a cabo ou comerciais que efetivamente não distribuem tais programas por nenhum meio físico ao público em geral, mas apenas contratam com a operadora/distribuidora de sinais de TV, não estão sujeitas ao recolhimento de ICMS, uma vez que os serviços que prestam não estão previstos na Lei Complementar n. 87/96" (REsp 726.103/MG, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 8.8.2007; REsp 763.431/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Teori

Albino Zavascki, DJ de 4.10.2007).

3. Para se concluir no sentido de que a recorrida presta serviços de comunicação, é indispensável o reexame de provas, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ, pois o acórdão atacado afirmou a ausência de prestação de serviços de comunicação pela recorrida.

4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, desprovido.”

“REsp n° 726103/MG

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRODUTORA DE PROGRAMAS PARA TV A CABO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. ICMS. INEXISTENTE.

1. As produtoras de programas para TV a cabo ou comerciais que efetivamente não distribuem tais programas por nenhum meio físico ao público em geral, mas apenas contratam com a operadora/distribuidora de sinais de TV, não estão sujeitas ao recolhimento de ICMS, uma vez que os serviços que prestam não estão previstos na Lei Complementar n. 87/96.

2. Os serviços de comunicação a que se referem os arts. 2º, III, e 12, VII, da Lei Complementar n. 87/96 são os relativos às atividades de transmissão/recepção de sinais de TV.

3. Recurso especial provido.”

A par de toda essa discussão acerca da natureza jurídica da atividade de veiculação de publicidade e propaganda ser ou não um serviço de comunicação, recentemente, a Lei Complementar n° 157, de 29 de dezembro de 2016, inseriu na lista de serviços tributáveis pelo ISS o item n° 17.25, com a redação a seguir transcrita, grifos acrescidos.

“17 – Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres.

...

17.25 - Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita). (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

...”

Esse dispositivo é de grande importância para solucionar a definição da natureza jurídica da inserção de propagandas comerciais em qualquer meio. É importante para definir se tal atividade é um serviço de comunicação ou não.

Primeiramente, o dispositivo fala em inserção de qualquer material de propaganda e publicidade (textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade), e depois se reporta a qualquer meio, excepcionando livros, jornais, periódicos e radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

A partir das exceções, podemos verificar que o conceito de “qualquer meio” utilizado pelo legislador é muito abrangente, alcançando por exemplo: internet, TV por assinatura, painéis publicitários, etc.

É importante lembrar que compete a Lei Complementar, nos termos do artigo 146, incisos I e III, da CF, dispor tanto sobre conflitos de competência na seara tributária, quanto definir os fatos geradores dos impostos previstos na própria CF, tais como o ICMS e o ISS.

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

...

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

...”

Nesse sentido, o item 17.25 do Anexo da LC 116/03, trouxe uma conclusão definitiva acerca natureza das inserções de publicidade e propaganda em qualquer meio, o tratando como serviço apto a incidência do ISS, exceto nas hipóteses da ressalva do dispositivo.

Ou seja, a LC n° 116/03, positivou o entendimento que tal atividade não se consubstancia no serviço de comunicação delineado pelo constituinte como apto a incidência do ICMS.

Assim, como a inserção de publicidade e propaganda em qualquer meio não é legalmente considerada como serviço de comunicação, não deverá ser emitida a nota fiscal de serviço de comunicação – modelo 21 para albergar tal atividade econômica.

Por consequência, sugere-se a consulente formular o questionamento acerca do documento fiscal hábil a ser emitido ao município onde presta o referido serviço.

3 – Conclusões

Após toda a argumentação verificada anteriormente, chega-se as seguintes conclusões com relação aos questionamentos elaborados pela consulente.

1. A atividade de veiculação de publicidade e propaganda na grade de programação diária da consulente, que é prestadora de serviço de comunicação de radiodifusão de sons e imagens de recepção livre e gratuita (TV aberta), não atrai a incidência do ICMS.

2. Entretanto, isso não quer dizer que a consulente em nenhuma hipótese será obrigada a recolher o ICMS e emitir documentos fiscais regulados pelo Estado de Mato Grosso. Por exemplo, se comercializar mercadorias, atrairá a incidência do ICMS e deverá emitir documento fiscal em conformidade com a legislação estadual pertinente; da mesma forma, se passar a exercer atividade de TV por assinatura, sobre esta atividade incidirá o ICMS, e nesse caso inclusive, deve ser emitida a Nota Fiscal de Serviço de Comunicação – modelo 21.

3. Compete a Secretaria de Estado de Fazenda se posicionar apenas em relação aos tributos estaduais, assim, questionamentos relativos a tributos municipais ou federais, seja sobre obrigação principal ou acessória, devem ser realizados perante os respectivos órgãos competentes.

4. Para acobertar a referida atividade de veiculação de publicidade e propaganda na grade de programação diária da consulente não deve ser emitida a nota fiscal de comunicação modelo 21, assim, recomenda-se que o questionamento relativo ao documento fiscal exigido para acobertar a atividade seja elaborado perante o município.

5. Na medida em que na atividade presumida na presente consulta, a saber: atividade de publicidade e propaganda veiculadas na grade de programação das TV´s abertas (serviços de publicidade e propaganda) não demandam a emissão de Nota Fiscal de Serviço de Comunicação – modelo 21, ficam prejudicados os três últimos questionamentos.

“Na hipótese de ser necessária a emissão da nota fiscal modelo 21, formula três questionamentos adicionais, a saber: (a) qual a forma de emissão e as características desse documento fiscal; (b) a quais obrigações esta sujeita; (c) como regularizar o período em que foi emitida a nota fiscal de serviços (nota fiscal municipal), lembrando que foi recolhido o ISS, e não o ICMS.”

Cabe ainda ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/2014.

Por fim, cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 31 de outubro de 2018.

Flávio Barbosa de Leiros
FTE

APROVADA:

Adriana Roberta Ricas Leite
Gerente de Interpretação da Legislação Tributária