Órgão Consultivo

Órgão Consultivo

Categoria:	Informações em Processos de Consulta
Número:	093/2015 - GCPJ/SUNOR
Data da Aprovação:	04/27/2015
Assunto:	Operação Interna/Interestadual Mercadoria destinada a Consumidor Final Não Contribuinte SHOWROOM

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO Nº 093/2015 – GCPJ/SUNOR

..., empresa estabelecida na ... - SP, inscrita no CNPJ sob o nº ..., contribuinte virtual neste Estado, com inscrição sob nº ..., formula consulta sobre a aplicação dos termos do Protocolo ICMS 21/2011 na operação que realiza, haja vista que opera por meio de representantes comerciais.

A Consulente informa que atua no ramo de comércio atacadista de máquinas e equipamentos industriais, cadastrada no código 4663-0/00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), sendo o principal produto de seu portfólio a venda de aparelhos geradores de energia elétrica.

Esclarece que não possui qualquer estabelecimento neste Estado, mantendo, como parte de sua estratégia de vendas, escritórios de representação comercial no país, cuja função principal é promover a venda de projetos de instalação de geradores.

Expõe que suas operações de venda neste Estado são realizadas, exclusivamente, através de seus representantes comerciais, os quais figuram como meros agentes intermediários entre o comprador e a Consulente, de modo que, em realidade, as operações realizadas consistem na remessa interestadual do equipamento diretamente ao cliente localizado em Mato Grosso.

Ressalta que tais remessas são feitas através de emissão de nota fiscal de venda a consumidor final, já que seus clientes mato-grossenses são, em sua maioria, produtores rurais pessoas físicas e empresas prestadoras de serviços (não contribuintes do ICMS), tais como clínicas médicas e hospitais.

Destaca que nessas operações, aplica a alíquota interna do seu produto no Estado de São Paulo, observando o disposto no artigo 155, § 2º, VII, alínea b da Constituição Federal de 1988.

Menciona que no dia 1º/4/2011 foi publicado o Protocolo ICMS nº 21/2011, do qual o Estado de Mato Grosso é signatário, cuja Cláusula primeira determina que as Unidades federadas signatárias poderão exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do (...) - ICMS - devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Complementa que os termos do referido Protocolo foram disciplinados no artigo 398-Z-5 do Regulamento do ICMS de Mato Grosso (“RICMS/MT”), aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 6/10/1989.

Comenta que em razão de suas operações não se enquadrarem nas hipóteses descritas no Protocolo ICMS nº 21/2011 e no art. 398-Z-5 do RICMS/MT, bem como em face da tributação das remessas das mercadorias nos termos do art. 155, § 2º, VII, alínea b, da CF/88, não recolhe ICMS ao Estado do Mato Grosso nesses casos.

Traz seu entendimento de que as disposições do citado Protocolo aplicam-se, exclusivamente, às mercadorias ou bens adquiridos de forma não presencial, desde que efetuadas através dos seguintes canais de venda: internet, telemarketing ou showroom.

Registra que no presente caso, vende suas mercadorias no Estado de Mato Grosso de forma presencial, por intermédio de representantes comerciais, não realizando qualquer tipo de transação comercial através de internet, telemarketing ou showroom.

Afirma que todas essas operações são firmadas por meio de contrato entre as partes, os quais mencionam que as vendas foram realizadas através de agentes comerciais da Consulente.

Informa que apenas a remessa do produto é feita através do seu estabelecimento industrial em São Paulo, tendo em vista que a Consulente não possui outro estabelecimento industrial ou até mesmo um estabelecimento atacadista, já que os produtos comercializados são geradores elétricos, ou seja, equipamentos grandes e complexos.

Salienta que, em sendo essa a única forma de venda realizada neste Estado, conclui que tal operação não está sujeita à exigência do imposto de que trata o Protocolo nº 21/2011, reproduzido no artigo 398-Z-5 do RICMS/MT. Assim, entende que está dispensada do recolhimento do diferencial de alíquota exigido por essas normas nas suas operações comerciais com este Estado.

Noticia que, em 19/2/2014, o Ministro Luiz Fux entendeu por bem conceder a medida liminar pleiteada nos autos da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.628/DF, determinando a suspensão da aplicação do Protocolo ICMS nº 21/2011, consoante o trecho a seguir:

“(...)

Ex positis, concedo a medida cautelar pleiteada, ad referendum do Plenário desta Suprema Corte, para suspender ex tunc a aplicação Protocolo ICMS nº 21/2011 (art. 10, § 3º da Lei 9.868/1999).”

Dessa forma, afirma a Consulente que além de não ter suas operações enquadradas nas hipóteses previstas pelo referido Protocolo e pelo RICMS/MT, tem-se que o citado Protocolo está com seus efeitos suspensos, o que acaba por corroborar o entendimento no sentido de que não deve ser efetuado o recolhimento do diferencial de alíquota, como já exposto.

Apontados os fatos e apresentadas as considerações acima, indaga:

a) Poderá a Consulente manter a interpretação legal apresentada, entendendo que as operações da empresa com seus clientes não contribuintes do ICMS não se enquadram na cláusula 1ª do Protocolo ICMS 21/2011, conforme exposto acima?
b) Se não admitido o procedimento indagado, considerando a suspensão, pelo E. Supremo Tribunal Federal dos termos do Protocolo ICMS 21/2011, no qual se baseia o art. 398-Z-5 do RICMS/MT, qual outro procedimento seria admissível e que evite a bitributação das operações da Consulente com seus clientes consumidores finais não contribuintes do ICMS no Estado do Mato Grosso?

É a consulta.

Inicialmente cumpre registrar que em consulta ao Sistema de Cadastro de Contribuintes desta SEFAZ/MT, constata-se que a Consulente está cadastrada na CNAE principal 4663-0/00 – Comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial partes e peças, bem como que possui inscrição como contribuinte virtual neste Estado (...).

Ainda na preliminar, cabe informar que considerando que a data de protocolização da presente consulta nesta SEFAZ/MT foi em 12/03/2014, a fundamentação e as respostas às questões apresentadas terão por base a legislação vigente naquele período, ou seja, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89.

Com referência à dúvida suscitada pela Consulente, isto é, no tocante às aquisições interestaduais por pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do ICMS, mediante representantes técnico/comercial da empresa vendedora, tendo em vista que a mesma não possui estabelecimento junto ao Estado de Mato Grosso, cabe esclarecer que esta unidade, por meio da Nota Técnica nº 033/2012 – GCPJ/SUNOR, firmou o seguinte entendimento:

“Outrossim, nos seus relatos, a requerente afirma que

os seus produtos são vendidos no Estado

forma presencial

mediante vendedoras contratadas pela mesma

, que promovem a apresentação e venda dos produtos oferecidos pela contratante, acrescentando que,

posteriormente, promove a entrega das mercadorias

aos consumidores finais do Estado de Mato Grosso

, notadamente a clínicas, hospitais e órgãos públicos,

portanto, a não-contribuintes

Entretanto,

ainda que haja

, neste Estado,

vendedores representantes da empresa fornecedora

situada em outra unidade da Federação, a operação descrita pela requerente

é similar a de showroom

uma vez que esta não possui estabelecimento junto ao Estado de Mato Grosso

Além disso,

as operações descritas na Cláusula Primeira do Protocolo ICMS 21/2011

, quais sejam: por meio de internet, telemarketing ou showroom,

são meramente exemplificativas

, pois o que o

Protocolo objetiva é a partilha da carga tributária nas vendas não presenciais

, em razão de não haver a justa repartição da receita do tributo entre as unidades envolvidas.”

(Destaques não constam da original)

Posto isso, passa-se ao exame da matéria:

O Protocolo ICMS nº 21/2011, de 1º/04/2011, do qual o Estado de Mato Grosso é signatário, em sua cláusula primeira, determina:

Cláusula primeira

Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - devida na operação interestadual em que

o consumidor final adquire

mercadoria ou bem de forma não presencial

por meio de internet, telemarketing ou showroom

Parágrafo único.

A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo. (Destacou-se).

Releva destacar que as razões que levaram os Estados consumidores a celebrarem o citado Protocolo estão estampadas nos seus ‘considerandos’, conforme transcrição abaixo:

PROTOCOLO ICMS 21, DE 1º DE ABRIL DE 2011

Estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

Os Estados de Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal, neste ato representados pelos Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação e Gerente de Receita, reunidos na cidade do Rio de Janeiro, no dia 1º de abril de 2011, fundamentados no disposto nos arts. 102 e 199 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e no art. 9° da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996,

Considerando que a sistemática atual do comércio mundial permite a aquisição de mercadorias e bens de forma remota;

Considerando que o aumento dessa modalidade de comércio, de forma não presencial, especialmente as compras por meio da internet, telemarketing e showroom, deslocou as operações comerciais com consumidor final, não contribuintes de ICMS, para vertente diferente daquela que ocorria predominante quando da promulgação da Constituição Federal de 1988;

Considerando que o imposto incidente sobre as operações de que trata este protocolo é imposto sobre o consumo, cuja repartição tributária deve observar esta natureza do ICMS, que a Carta Magna na sua essência assegurou às unidades federadas onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem;

Considerando a substancial e crescente mudança do comércio convencional para essa modalidade de comércio, persistindo, todavia, a tributação apenas na origem, o que não coaduna com a essência do principal imposto estadual, não preservando a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e de destino, resolve celebrar o seguinte:

P R O T O C O L O

(...). (Grifou-se).

Conforme se verifica, o referido Protocolo não é taxativo em relação às operações que estão abrangidas pela exação nele prevista, sendo as modalidades por meio de internet, telemarketing ou showroom, meramente exemplificativas, uma vez que se aplica a todas as operações realizadas de forma não presencial, quais sejam, aquelas efetuadas por empresas que não possuem estabelecimento neste Estado.

O Protocolo ICMS 21/2011 foi implementado, na legislação mato-grossense, por meio do Decreto nº 312, de 11.05.2011, que acrescentou o Capítulo XXI ao Título VI do Livro I do então Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.89, compreendendo o artigo 398-Z-5.

Com a edição do novo Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, em vigor a partir de 1º/08/2014, a citada regra passou a estar encartada no seu artigo 698.

Posteriormente, o artigo 698 do RICMS/MT foi revogado pelo artigo 1º, inc. VIII, do Decreto nº 2.684, de 29/12/2014, com efeitos retroativos a partir de 1º/08/2014, em decorrência da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.713, proferida por seu Plenário em 17/09/2014 e publicada no Diário a Justiça em 24/11/2014, declarando a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011.

Vale ressaltar que, os efeitos da referida decisão foram modulados para retroagir até a data da concessão da liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.628, ocorrida em 19/02/2014.

Assim, somente a partir de 19/02/2014 que o Protocolo 21/2011 deixou de produzir seus efeitos e, por conseqüência, a legislação estadual editada com fundamento de validade neste.

De forma que, até esta data a aplicação da legislação editada com base no Protocolo 21/2011, produziu os efeitos jurídicos válidos.

Quanto à responsabilidade pelo pagamento do imposto, o artigo 150, § 7º, da Constituição Federal autoriza, justamente, a atribuição ao sujeito passivo da obrigação tributária a responsabilidade para efetuar o recolhimento. E a Cláusula segunda do Protocolo ICMS 21/2011, estabelece que o remetente da mercadoria será o responsável pela retenção e recolhimento da parte do ICMS que cabe à unidade destinatária da mercadoria, na qualidade de substituto tributário.

Conforme pode ser observado, a regra prescrita na Cláusula segunda do citado Protocolo está em perfeita harmonia com o estatuído no artigo 150, § 7º da Constituição Federal.

Após essas considerações, passa-se às respostas aos questionamentos da Consulente, na ordem em que foram propostos:
1 – Não. Conforme acima exposto, o referido Protocolo não é taxativo em relação às operações que estão abrangidas pela exação nele prevista, sendo as modalidades por meio de internet, telemarketing ou showroom, meramente exemplificativas, uma vez que se aplica a todas as operações realizadas de forma não presencial, quais sejam, aquelas efetuadas por empresas que não possuem estabelecimento neste Estado e, diante da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF, até 18/02/2014, o Protocolo ICMS 21/2011, produziu os efeitos jurídicos válidos.

2 – no período anterior aos efeitos da decisão, ou seja, a partir de 1º/05/2011, data de início dos efeitos do Decreto nº 312/2011, que acrescentou o artigo 398-Z-5 ao então Regulamento do ICMS deste Estado, até 18/02/2014, o Protocolo ICMS 21/2011 produziu os efeitos legais, sendo a diferença nele exigida devida, cabendo à Consulente o recolhimento do imposto relativo às vendas realizadas para este Estado, na forma estabelecida no referido Protocolo e artigo 398-Z-5.

Por outro lado, a partir de 19/02/2014, data assinalada para surtir os efeitos da Decisão do STF, a Consulente não está mais sujeita ao recolhimento do ICMS com base nas regras do Protocolo ICMS 21/2011 e legislação dele decorrente, tendo sido, inclusive, revogado o artigo 698 do RICMS/MT/2014.

Por fim, cumpre ressaltar que o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/1989, mencionado na consulta e na presente Informação, vigorou até 31/07/2014; a partir de 01/08/2014 entrou em vigor novo Regulamento, desta feita aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, o qual contém as mesmas regras preconizadas no anterior. Ambos os Regulamentos encontram-se disponibilizados no Portal da Legislação do site desta SEFAZ/MT - www.sefaz.mt.gov.br/, inclusive com as correlações correspondentes.

É a informação que ora se submete à apreciação superior.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 27 de abril de 2015.

Marilsa Martins Pereira
FTE

APROVADA.

Adriana Roberta Ricas Leite
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Dulcinéia Souza Magalhães
Superintendente de Normas da Receita Pública