...., estabelecimento situado no ...., inscrita no CNPJ sob o nº .... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ..., formula a presente consulta com intuito de saber a quem compete apresentar pedido de restituição de ICMS Substituição tributária (ICMS/ST), que alega ter sido pago em duplicidade ao Estado.
Para tanto, expõe que é uma empresa industrial que explora a atividade relativa à fiação de algodão e fabricação de tecidos, e que por isso adquire energia elétrica fora do Estado de Mato Grosso, cujo ICMS incidente na operação é pago pela modalidade de substituição tributária.
Ressalta que com o advento do Decreto nº 1.961/2009 a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica ficou atribuída à empresa distribuidora, responsável pela operação de rede de distribuição no Estado de Mato Grosso – REDE CEMAT.
Informa que, em 06/10/2009, adquiriu energia elétrica da COOMEX EMPRESA OPERADORA DO MERCADO ENERGÉTICO LTDA, sediada no Estado de São Paulo, sob a Nota Fiscal nº 000962 (cópia à fl. 4).
Explica que, por não ter conhecimento da mudança da Lei, a referida empresa fornecedora (COOMEX) efetuou o pagamento do ICMS/ST incidente na operação, conforme DAR MODELO 1 – AUT, cópia à fl.5.
Conclui que o pagamento da mencionada Nota Fiscal nº 000.962 foi efetuado apenas pelo valor líquido, considerando o disposto no artigo 309, inciso I, alínea “b” e inciso II, do Decreto Estadual nº 1.961/2009.
Ao final, formula as seguintes questões:
a) Quem poderá recorrer para obtenção da restituição do ICMS? O fornecedor ou o Consulente? Ressalta que o referido imposto fora pago ao Estado de Mato Grosso em duplicidade: pelo fornecedor e pela CEMAT.
b) Qual o procedimento adequado para o referido recurso?
Preliminarmente, informa-se que em contato com a consulente, esta esclareceu que ao efetuar o pagamento da Nota Fiscal nº 000.962 para o seu fornecedor (fl. 4), do total de R$ 31.982,40, pagou apenas o valor de R$ 23.986,80, ou seja, deixou de repassar a este o valor correspondente ao imposto (R$ 7.995,60), por entender que a retenção de tal valor é competência da REDE CEMAT.
Além disso, a consulente confirmou que o ICMS Substituição Tributária (ICMS/ST) destacado no referido documento fiscal (R$ 7.995,60) foi pago pela COOMEX e também pela REDE CEMAT, esta última na condição de contribuinte substituto tributário, o que, no seu entendimento, caracteriza recolhimento em duplicidade.
Analisada a Nota Fiscal nº 000.962, juntada à fl. 4, confirma-se que a consulente adquiriu energia elétrica da empresa COOMEX, situada no Estado de São Paulo, constando como valor total da operação a quantia de R$ 31.982,40, e como ICMS-ST o valor de R$ 7.995,60.
Verifica-se, também, por meio do DAR MODELO 1 – AUT e Comprovantes de Pagamento anexados às fls. 5 e 6, que a COOMEX efetuou o recolhimento do referido imposto.
Sobre o responsável tributário e a legislação pertinente, como já adiantou a consulente, o Decreto nº 1.961, de 29.05.2009, introduziu alterações no Regulamento do ICMS (RICMS/MT), aprovado pelo Decreto nº 1.944/89, especificamente nos dispositivos que tratam da substituição tributária nas operações com energia elétrica; tendo, com isso, alterado os artigos 309 a 311, revigorado o 312, e acrescentado os artigos 312-A a 312-E.
Com a novel redação dada aos referidos artigos, o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS substituição tributária devido ao Estado de Mato Grosso, na hipótese de aquisição de energia elétrica em outra Unidade Federada, no ambiente de livre comércio, passou a ser determinado com base no meio pelo qual a energia é acessada pelo adquirente, ou seja, o meio pelo qual a energia adquirida é “transportada” até o estabelecimento.
Assim sendo, se o acesso ocorrer por meio do uso da rede de distribuição da concessionária local (CEMAT), a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS-ST fica por conta da REDE CEMAT, é o que se infere do disposto no artigo 309, inciso I, alínea “b”, do RICMS/MT, reproduzido a seguir:
Art. 309 A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção, fica atribuída:
I – a empresa distribuidora, responsável pela operação de rede de distribuição no Estado de Mato Grosso, que praticar operação relativa à circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no território mato-grossense, para nele ser consumida pelo respectivo destinatário, quando este, na condição de consumidor, estiver conectado a linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada, em razão da execução de:
(...)
b) contratos de conexão e de uso da respectiva rede de distribuição, com ela firmados para fins do consumo da energia elétrica adquirida pelo destinatário por meio de contratos de comercialização por ele avençados, ainda que com terceiros, situados neste ou em outra unidade federada, em ambiente de contratação livre;
(...). (g.n).
Por outro lado, na hipótese de o acesso à energia ocorrer por meio da chamada Rede Básica de Transmissão, de acordo com o inciso II do artigo 309, a responsabilidade fica atribuída ao destinatário, vide transcrição:
Art. 309 A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto (...), fica atribuída:
(...)
II – ao destinatário que, estando conectado diretamente à rede básica de transmissão, na condição de consumidor, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio, situado no território mato-grossense, para nele consumi-la em razão da execução de contrato de comercialização de energia elétrica, firmado em ambiente de contratação livre.
(...).(g.n.).
No caso em estudo, segundo a consulente, a utilização da energia adquirida junto à COOMEX é feita por meio do uso da rede de distribuição da empresa REDE CEMAT; que, neste caso, de acordo com a nova legislação, passa a ser o contribuinte Substituto Tributário, responsável pelo lançamento e recolhimento do ICMS-ST incidente na operação, vide artigo 309, inciso I, alínea “b”, do RICMS/MT.
Ressalta-se que a apuração e recolhimento do ICMS-ST incidente neste tipo de operação é efetuada pela REDE CEMAT com base nas informações prestadas pelo adquirente da energia, extraídas da Nota Fiscal de aquisição, no presente caso, NF nº 000.962. De forma que com tais informações a REDE CEMAT emite a Nota Fiscal/Conta Energia elétrica (mod. 6) para retenção do imposto, nos termos do artigo 312-A do RICMS/MT.
Portanto, na hipótese de ficar comprovado junto a esta SEFAZ que tanto a REDE CEMAT como a COOMEX efetuaram o recolhimento aos cofres do Estado do mesmo valor, referente ao ICMS-ST destacado na Nota Fiscal nº 000.962 (R$ 7.995,60), ficará evidenciado que o pagamento foi efetuado em duplicidade; podendo, neste caso, ser pleiteada a restituição da quantia indevidamente recolhida, na forma preconizada pelo artigo 537 do RICMS/MT.
Sobre o pedido de restituição, pelo que dispõe o § 2º do aludido artigo 537 do RICMS/MT, este deverá ser formulado pelo autor do recolhimento indevido, o que, no presente caso, seria a empresa COOMEX ou seu representante legal, já que a obrigação de efetuar a retenção e o recolhimento do ICMS-ST, neste tipo de operação, é da REDE CEMAT.
Ainda sobre o Processo de Restituição, por se tratar de imposto recolhido por substituição tributária, o artigo 541 do mesmo Diploma regulamentar dispõe que:
“Art. 541 A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo; ou no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por ele expressamente autorizado a recebê-lo.”
Assim, embora o pedido de restituição deva ser apresentado pela COOMEX, este deverá estar acompanhado de documento assinado pela ...., autorizando a COOMEX a efetuar o recebimento do valor, ao mesmo tempo em que deverá esclarecer que quem arcou com ônus do recolhimento do referido imposto foi a COOMEX.
Alerta-se a consulente que, por se tratar de ICMS Substituição Tributária, o Pedido de Restituição juntamente com os documentos de prova deverão ser encaminhados à Gerência de Recuperação de Receita Pública-GERP da Superintendência de Análise da Receita/SARE desta SEFAZ.
Por fim, tendo em vista que ao discorrer sobre a matéria as questões apresentadas pela consulente já foram respondidas, nada há que acrescentar.
É a informação, ora submetida à superior consideração.
Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 19 de fevereiro de 2010.
Antonio Alves da Silva
FTE Matr. 387.610.014
De acordo:José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais
Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 19/02/2010.
Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública