Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:070/2020 - CRDI/SUNOR
Data da Aprovação:05/19/2020
Assunto:ICMS
Substituição Tributária
Simples Nacional
Regime de Apuração do Imposto
Transporte de Mercadorias


Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO N° 070/2020 – CRDI/SUNOR

Ementa:ICMS – OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – SIMPLES NACIONAL – COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS – REGIME DE APURAÇÃO – TRANSPORTE – VEÍCULO PRÓPRIO – NÃO INCIDÊNCIA.

A partir de 1° de janeiro de 2020, o regime de substituição tributária no Estado de Mato Grosso não mais encerra a cadeia de tributação; o valor de ICMS retido de forma presumida será contrastado com o valor do ICMS obtido, levando em consideração o valor real de venda da mercadoria a consumidor final.

Na hipótese de valores retidos a maior, o contribuinte poderá utilizar a diferença como crédito de ICMS, e na hipótese de os valores terem sido retidos a menor, o contribuinte deverá pagar a diferença (não retida) para o Estado de Mato Grosso.

O contribuinte que optar pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributário fica dispensado de promover os ajustes previstos no artigo 10 do Anexo X do RICMS.

O Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária não obsta o pedido de restituição do ICMS-ST retido na aquisição de mercadorias vendidas para fora do Estado, pois o fato gerador presumido não ocorreu, nos termos do inciso I do parágrafo único do artigo 13 do Anexo X.

O contribuinte optante pelo Simples Nacional, nas operações com produtos não alcançados pela substituição tributária, deve recolher o ICMS pelo PGDAS conforme a Lei Complementar 123/2006.

Na hipótese de terceiro contratado para transportar determinada mercadoria para cidade ou estado diverso, tem-se a incidência do ICMS na referida prestação de serviço, e deve ser emitido o respectivo documento fiscal que acoberte a prestação; o remetente pode somar esse custo ao preço da mercadoria (valor CIF) ou discriminar em campo próprio da Nota Fiscal o valor relativo ao frete; em ambos os casos, incide o ICMS. Transporte próprio realizado pelo destinatário, em que a mercadoria é retirada no estabelecimento vendedor, é o único caso em que não ocorre a incidência do ICMS em situações de transporte, na medida em que não há a prestação de serviço.


..., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no município de ... (... km de Cuiabá), Estado de Mato Grosso, na Rua ..., n° ..., Setor ..., inscrita no CNPJ sob o n° ..., inscrição estadual n° ..., formula consulta sobre o regime de apuração aplicável a sai atividade empresarial e sobre a incidência do ICMS no serviço de transporte de mercadorias.

A consulente informa que:
(a) comercializa produtos alimentícios em geral, bem como que está enquadrada no Simples Nacional (Lei Complementar (federal) n° 123, de 14 de dezembro de 2006;
(b) vende mercadorias tanto em seu estabelecimento comercial quanto fora de seu estabelecimento comercial (remessa de mercadorias a vender no Estado de Mato Grosso, utilizando o CFOP n° 5904, e em outras unidades da Federação, utilizando o CFOP n° 6904).

Dito isto, a consulente formula 7 questionamentos:

(1) “A partir de 1° de janeiro de 2020, uma empresa com CNAE principal n° 4711-3/02 (comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios) e secundária n° 4691-5/00 (comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios), enquadrada no Simples Nacional, ao emitir uma NF-e com o CFOP n° 6904 (remessa para venda fora do estabelecimento) deve recolher o ICMS antecipadamente, referente aos produtos constantes no Apêndice do Anexo X do RICMS, tabela XVII (produtos alimentícios) adquiridos em sua maioria fora do Estado de Mato Grosso?”

(2) “Caso seja afirmativa a resposta à questão n° 1, qual o procedimento para a recuperação do ICMS, uma vez que o recolhimento do ICMS será efetuado no Regime Optativo da Substituição Tributária, conforme preceitua a Lei Complementar n° 631/2019?”

(3) “Empresa enquadrada no Simples Nacional, ao emitir uma NF-e com CFOP n° 6904 (remessa para venda fora do estabelecimento) com produtos não alcançados pela substituição tributária deve recolher o ICMS no ato da saída? Ou deverá recolher pelo PGDAS conforme a Lei Complementar n° 123/2006?”

(4) “Os percursos das vendas fora do estabelecimento demandam de 10 a 30 dias, tendo em vista a distância e as condições das estradas. Quando os documentos fiscais com CFOP n° 6904 (remessa para venda fora do estabelecimento) forem emitidos no final do mês, poderá o retorno ocorrer após o período de escrituração? Indago, os produtos vendidos dentro do mês serão contabilizados normalmente dentro do período, porém os demais itens do Documento de Remessa poderão seguir o seu trajeto e seu retorno poderá ocorrer no mês seguinte? Em caso negativo, qual o procedimento a adotar para a escrituração e apuração das vendas ocorridas por veículos que ainda não retornaram?”

(5) “Há a incidência do ICMS sobre o serviço de transporte nas remessas a vender fora do estabelecimento (dentro ou fora do Estado de Mato Grosso) com veículo licenciado em nome do remetente, arrendado ou recebido em comodato?”

(6) “Há a incidência do ICMS sobre o serviço de transporte nas remessas a vender fora do estabelecimento (dentro ou fora do Estado de Mato Grosso) com veículo licenciado em nome de terceiros? Em caso afirmativo, qual a alíquota interna e interestadual?”

(7) “Sendo a transportadora (de terceiros) enquadrada no Simples Nacional, o ICMS para outra unidade da Federação deve ser recolhido de acordo com a LC n° 123/2006?”

Declara ainda a Consulente que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta, que as dúvidas suscitadas não foram objeto de consulta anterior já respondida, bem como que a matéria consultada não foi objeto de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Consultados os sistemas fazendários, verifica-se que a consulente:
(a) é enquadrada (atividade principal) na CNAE n° 4711-3/02 (comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – supermercados) e apresenta como atividade secundária a prevista na CNAE n° 4691-5/00 (comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios);
(b) é optante pelo Simples Nacional;
(c) é optante, desde 01/01/2020, pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária;
(d) é credenciada, desde 01/05/2020, para fruição do benefício fiscal previsto no inciso I do artigo 2° do Anexo XVII do RICMS (crédito outorgado – estabelecimento comercial varejista).

Inicialmente é oportuno traçar um resumo dos regimes de apuração do ICMS em relação ao comércio varejista e atacadista.

O Anexo XVII do RICMS trata do regime de tributação nas operações realizadas por estabelecimentos comerciais atacadistas e varejistas.

A seguir transcrição do artigo 1° do Anexo XVII do RICMS:


Verifica-se que a legislação enquadrou comerciantes atacadistas e varejistas no Regime de Apuração Normal do ICMS, exceto aqueles optantes pelo Simples Nacional.

Outra exceção são as mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária.

Então de uma forma geral, tem-se o seguinte:

(1) comerciantes (atacadistas ou varejistas) não optantes pelo Simples Nacional estão enquadrados no Regime de Apuração Normal do ICMS, exceto em relação às mercadorias sujeitas ao Regime de Substituição Tributária;

(2) comerciantes (atacadistas ou varejistas) optantes pelo Simples Nacional estão enquadrados no Regime do Simples Nacional (LC n° 123/2006 e demais legislações correlatas, federais e estaduais), exceto em relação as mercadorias sujeitas ao Regime de Substituição Tributária.

É certo que existem operações em que, mesmo o contribuinte estando enquadrado no Simples Nacional, devem ser obedecidas às regras comuns do ICMS (vide alíneas do inciso XIII do § 1° do artigo 13 da LC n° 123/2006), entretanto, para fins da presente resposta não é pertinente analisar tais operações.

Por outro lado, o Anexo X do RICMS trata da substituição tributária no Estado de Mato Grosso.

A seguir, transcrição de trechos do Anexo X do RICMS:


Da leitura desses dispositivos, é possível construir um raciocínio básico sobre o Regime de Substituição Tributária.

Em primeiro lugar, é um regime aplicável a bens e mercadorias, ou seja, a um objeto (caráter objetivo), e não a uma pessoa (caráter subjetivo) como o Regime de Apuração Normal do ICMS e o Regime do Simples Nacional. Por isso é possível a harmônica convivência dos regimes entre si.

Então determinado comerciante está enquadrado no Regime de Apuração Normal do ICMS ou no Regime do Simples Nacional (enquadramentos pessoais do contribuinte), a depender do caso (optante ou não pelo Simples Nacional), exceto em relação a determinados bens ou mercadorias (os bens ou mercadorias é que se sujeitam ao Regime da Substituição Tributária – caráter objetivo) que se sujeitam à Substituição Tributária.

Além disso, o Regime da Substituição Tributária antecipa o ICMS relativo a operações ou prestações que devam (presunção relativa) ocorrer no território mato-grossense (vide caput do artigo 1° do Anexo X do RICMS). Isso é o que se denomina substituição tributária para frente ou simplesmente Regime de Substituição Tributária.

É certo também que existem outras espécies de substituição tributária, a saber: em relação as operações anteriores (diferimento) ou ainda, em relação as operações concomitantes. Entretanto, não cabem maiores digressões sobre tais hipóteses para fundamentar a presente consulta.

Na medida em que o regime busca antecipar o ICMS relativo a operações ou prestações que irão ocorrer no Estado de Mato Grosso, aplica-se a operações:

(a) interestaduais, por exemplo, um comerciante compra determinada mercadoria (sujeita ao regime de substituição tributária) no Estado de São Paulo para revender posteriormente em seu mercado no Estado de Mato Grosso;

Nesse caso, o ICMS da venda posterior a ser realizada dentro do Estado de Mato Grosso é antecipado.

Esse ICMS será recolhido pelo remetente de São Paulo, por substituição tributária, ao vender as mercadorias para o comerciante do Estado de Mato Grosso.

(b) internas, por exemplo, um comerciante compra determinada mercadoria (sujeita ao regime de substituição tributária) de uma indústria localizada no Estado de Mato Grosso para revender posteriormente em seu mercado no Estado de Mato Grosso;

Nesse caso, o ICMS da venda posterior (do mercado para um cliente seu, por exemplo) a ser realizada dentro do Estado de Mato Grosso é antecipado.

Esse ICMS será recolhido pelo industrial mato-grossense, por substituição tributária, ao vender as mercadorias para o comerciante do Estado de Mato Grosso.

(c) de importação, por exemplo, um supermercado do Estado de Mato Grosso importa determinada mercadoria que posteriormente revenderá a seus clientes.

A simples importação de mercadoria já se sujeita a incidência do ICMS, entretanto, como a mercadoria está sujeita a substituição tributária, nesse caso o supermercado pagará 2 valores de ICMS com fatos geradores diversos.

Um, relativo à importação em si (ICMS Importação), e outro, relativo à substituição tributária da operação posterior (ICMS Substituição Tributária), ambos sendo pagos, em regra, no desembaraço aduaneiro dos bens ou mercadorias.

Finalmente, é de se destacar que o Regime de Substituição Tributária aplica-se mesmo nos casos do contribuinte ser optante do Simples Nacional (§ 6° do artigo 1° do Anexo X do RICMS).

Feitos esses esclarecimentos iniciais, passa-se a avaliação dos questionamentos efetuados.

Questionamento n° 1: “A partir de 1° de janeiro de 2020, uma empresa com CNAE principal n° 4711-3/02 (comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios) e secundária n° 4691-5/00 (comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios), enquadrada no Simples Nacional, ao emitir uma NF-e com o CFOP n° 6904 (remessa para venda fora do estabelecimento) deve recolher o ICMS antecipadamente, referente aos produtos constantes no Apêndice do Anexo X do RICMS, tabela XVII (produtos alimentícios) adquiridos em sua maioria fora do Estado de Mato Grosso?”

O CFOP n° 6904 tem a seguinte definição (vide Anexo II do RICMS):

Então esse CFOP é pertinente a operações de remessa para revenda fora do estabelecimento, onde o destinatário (comprador das mercadorias) está localizado em outra Unidade Federada.

Assim sendo, a presente resposta abordará apenas esse caso.

O artigo 1° do Apêndice do Anexo X do RICMS elenca as mercadorias sujeitas ao Regime de Substituição Tributária no Estado de Mato Grosso.

É utilizado pois presume-se que os destinatários finais das mercadorias estão localizados no Estado de Mato Grosso.

Por essa razão as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, provenientes de outra Unidade da Federação com destino a comerciante localizado em Mato Grosso, sofrem a retenção do ICMS por substituição tributária. Isso também ocorre quando a origem da mercadoria é uma indústria mato-grossense, ou mesmo na importação, conforme já explicado.

Nesses casos, presume-se que as mercadorias serão revendidas pelo comerciante de Mato Grosso a pessoas localizadas no Estado de Mato Grosso (esse é o fato gerador que a legislação presume para fundamentar a retenção do ICMS por substituição tributária).

Caso este comerciante de Mato Grosso revenda as referidas mercadorias para uma pessoa localizada em outro Estado, o fato gerador presumido que fundamentou a retenção por substituição tributária não ocorre.

Nessa hipótese, revenda da mercadoria para outra Unidade da Federação, a operação não está sujeita ao Regime de Substituição Tributária (em relação ao Estado de Mato Grosso), e sim ao Regime de Apuração Normal do ICMS.

Como no presente caso a consulente é optante pelo Simples Nacional, o ICMS será pago em conformidade com a LC n° 123/2006, e não no momento da saída da mercadoria.

Caso tenha ocorrido a retenção do ICMS por substituição tributária, conforme descrito anteriormente, a consulente poderá pleitear junto a SEFAZ a restituição do imposto retido por substituição tributária conforme preceitua o inciso I do parágrafo único do artigo 13 do Anexo X do RICMS.
Questionamento n° 2: “Caso seja afirmativa a resposta à questão n° 1, qual o procedimento para a recuperação do ICMS, uma vez que o recolhimento do ICMS será efetuado no Regime Optativo da Substituição Tributária, conforme preceitua a Lei Complementar n° 631/2019?”

Na hipótese do imposto devido por substituição tributária ter sido retido, a consulente poderá pleitear junto a SEFAZ a restituição do imposto retido por substituição tributária conforme preceitua o inciso I do parágrafo único do artigo 13 do Anexo X do RICMS (é uma das hipóteses do fato gerador presumido não ocorrer).

Isso basta para responder ao questionamento, entretanto, como a consulente citou o Regime Optativo da Substituição Tributária, para fins de conhecimento, é pertinente tecer alguns esclarecimentos.

O Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária, previsto no artigo 11 do Anexo X do RICMS, tem como fundamento o artigo 22-B da Lei n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

A partir de 1° de janeiro de 2020, o regime de substituição tributária no Estado de Mato Grosso não mais encerra a cadeia de tributação destas mercadorias. Nesse sentido, transcrição dos artigos 22-A e 22-B da Lei n° 7.098/1998:
Em resumo, tem-se que o valor de ICMS retido de forma presumida, na substituição tributária, será contrastado com o valor do ICMS obtido levando em consideração o valor real de venda da mercadoria a consumidor final (contraste entre o valor efetivo de ICMS e o valor presumido de ICMS).

Havendo diferença entre estes, deverá ser observado o procedimento de ajuste previsto no artigo 10 do Anexo X do RICMS.

Esse procedimento objetiva quantificar o valor retido a maior ou a menor.

Na hipótese de valores retidos a maior, o contribuinte poderá utilizar a diferença como crédito de ICMS, e na hipótese dos valores terem sido retidos a menor, o contribuinte deverá pagar a diferença (não retida) para o Estado de Mato Grosso.

Entretanto, o contribuinte que desejar, poderá optar pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária e ficar dispensado do ajuste previsto no artigo 10 do Anexo X do RICMS.

A seguir, transcrição do artigo 11 do Anexo X do RICMS:
A opção por tal regime, em seu âmago, coloca à disposição do contribuinte um regime que torna a tributação definitiva, sem a necessidade de ajustes posteriores para se determinar complemento de imposto a ser pago ou devolução de valor retido a maior, voltando à sistemática anterior de encerramento da cadeia tributária no que tange ao imposto retido por substituição tributária.

Além disso, é importante lembrar que a utilização do regime embora seja facultativa, é condição para diversos benefícios fiscais, conforme pode ser visto no próprio artigo 11 do Anexo X do RICMS, assim como ao longo da legislação tributária mato-grossense.

Voltando ao presente caso, se a consulente não fosse optante pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária, deveria realizar os ajustes previstos no artigo 10 do Anexo X do RICMS.

Entretanto, como o contraste é feito apenas quando a mercadoria que sofreu a retenção é comercializada dentro do Estado de Mato Grosso (vide inciso I do artigo 10 do Anexo X do RICMS), apenas as vendas que tiver realizado em seu estabelecimento (seu mercado) e nas remessas a vender dentro do Estado de Mato Grosso (quando efetivamente realizadas) estariam sujeitas ao ajuste.

As vendas que realiza fora do Estado (que é o objeto do questionamento) não passariam pelo ajuste do artigo 10 do Anexo X do RICMS, pois o fato gerador presumido (venda dentro do Estado) não ocorreu.

Como informado anteriormente, a venda de mercadorias que sofreram retenção de ICMS por substituição tributária para outro Estado é caso de restituição do imposto nos termos do inciso I do parágrafo único do artigo 13 do Anexo X, e não caso de ajuste de imposto retido a maior ou menor, nos termos do artigo 10 do Anexo X do RICMS.

Como no presente caso, a consulente é optante pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária, as vendas que realizar dentro do Estado de Mato Grosso, destinadas a consumidor final, em que o imposto tenha sido retido anteriormente por substituição tributária, terão o valor retido anteriormente como definitivo, não ensejando os ajustes previstos no artigo 10 do Anexo X do RICMS.

Entretanto, esse fato não obsta o pedido de restituição do imposto nos termos do inciso I do artigo 13 do Anexo X (fato gerador presumido que não se realiza), na hipótese de revender uma mercadoria que teve o ICMS retido por substituição tributária a uma pessoa de outro Estado.

Não se pode confundir: (1) fato gerador presumido que não ocorre (que enseja a restituição nos termos do inciso I do artigo 13 do Anexo X), com (2) fato gerador presumido que ocorre com um valor diverso do que foi presumido (que enseja o ajuste previsto no artigo 10 do Anexo X do RICMS, caso o contribuinte não seja optante pelo Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária).

Questionamento n° 3: “Empresa enquadrada no Simples Nacional, ao emitir uma NF-e com CFOP n° 6904 (remessa para venda fora do estabelecimento) com produtos não alcançados pela substituição tributária deve recolher o ICMS no ato da saída? Ou deverá recolher pelo PGDAS conforme a Lei Complementar n° 123/2006?”

Deve recolher o imposto em conformidade com a LC n° 123/2006 e demais normas pertinentes ao Simples Nacional, tanto em âmbito federal quanto em âmbito estadual.

Se não fosse optante pelo Simples Nacional, a operação descrita se enquadraria no Regime de Apuração Normal do ICMS (artigo 131 do RICMS), respeitadas as disposições do artigo 599 e seguintes do RICMS/2014.

Questionamento n° 4: “Os percursos das vendas fora do estabelecimento demandam de 10 a 30 dias, tendo em vista a distância e as condições das estradas. Quando os documentos fiscais com CFOP n° 6904 (remessa para venda fora do estabelecimento) forem emitidos no final do mês, poderá o retorno ocorrer após o período de escrituração? Indago, os produtos vendidos dentro do mês serão contabilizados normalmente dentro do período, porém os demais itens do Documento de Remessa poderão seguir o seu trajeto e seu retorno poderá ocorrer no mês seguinte? Em caso negativo, qual o procedimento a adotar para a escrituração e apuração das vendas ocorridas por veículos que ainda não retornaram?”

Esse questionamento versa sobre obrigação acessória, escapando à competência desta unidade fazendária.

A seguir, transcrição dos incisos I e II do artigo 995 do RICMS:
Como o presente questionamento versa sobre documentos fiscais e escrituração fiscal, a Unidade Fazendária competente para elaborar a resposta ao presente questionamento é, nos termos do Regimento Interno da SEFAZ, aprovado pelo Decreto n° 182, de 18 de julho de 2019, a Coordenadoria de Documentos e Declarações Fiscais (CDDF).

A seguir, transcrição do artigo 98 do Regimento Interno da SEFAZ:
Assim sendo, com fundamento no inciso II do artigo 995 do RICMS, combinado com o artigo 98 do Regimento Interno da SEFAZ, desmembra-se a presente consulta para que o questionamento n° 4 seja respondida pela Coordenadoria de Documentos e Declarações Fiscais (CDDF).

Questionamento n° 5: “Há a incidência do ICMS sobre o serviço de transporte nas remessas a vender fora do estabelecimento (dentro ou fora do Estado de Mato Grosso) com veículo licenciado em nome do remetente, arrendado ou recebido em comodato?”

Esse e os próximos questionamentos versam sobre a incidência do ICMS nas prestações de serviço de transporte, dessa forma, é oportuno, antes de adentrar em tais questionamentos, fazer uma breve exposição sobre o tema.

A seguir, transcrição de trechos da LC n° 87/1996:
O inciso II do artigo 2° da LC n° 87/1996 positiva a incidência do ICMS nas prestações de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal.

Aqui, deve-se atentar ao vocábulo “prestação de serviço”.

Prestação de serviço envolve a contratação de um terceiro (o prestador de serviços, no caso, o transportador), que pode ser, por exemplo: (a) uma empresa transportadora, (b) uma filial do remetente que explore a atividade de transporte de cargas, (c) uma filial do destinatário que explore a atividade de transporte de cargas, (d) o próprio remetente da mercadoria, que cumula com a atividade de venda de mercadorias, a atividade de transporte de cargas (nesse último caso, necessariamente, o contratante do serviço é o destinatário).

Em suma: toda vez que um terceiro (prestador de serviços – transportador) é contratado, seja pelo comprador, seja pelo vendedor, seja por qualquer outra pessoa, para transportar determinada mercadoria para cidade ou estado diverso, tem-se a incidência do ICMS na referida prestação de serviços.

O Código Civil Brasileiro, Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em seu artigo 730 define o contrato de prestação de serviço de transporte:
Assim sendo, fica claro que a prestação de serviços de transporte, envolve a contratação de um terceiro (natureza bilateral do contrato), denominado transportador, seja esse uma pessoa física (transportador autônomo) ou uma pessoa jurídica (empresa transportadora).

Em todos os casos descritos acima, como há a prestação de serviço de transporte, deve ser emitido o respectivo documento fiscal que acoberte a prestação, por exemplo, o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga (artigo 232 e 234 do RICMS), no caso de transporte rodoviário de mercadorias.

Feitos esses esclarecimentos sobre a prestação de serviços de transportes, passa-se a analisar o conceito do termo “transporte próprio” citado pela consulente.

Quando o transporte é realizado pelo próprio remetente ou pelo próprio destinatário das mercadorias, adentramos no conceito de transporte próprio.

Transporte próprio é aquele prestado em veículo próprio, e, nesse sentido, o parágrafo único do artigo 232 do Regulamento do ICMS preceitua:
Entendida a expressão “transporte próprio”, é necessário verificar a configuração do fato gerador do ICMS na comercialização de mercadorias e a incidência do frete na base de cálculo do imposto.

A primeira parte do disposto na alínea b do inciso II do § 1° do artigo 13 da LC n° 87/1996, em resumo, informa que o frete compõe a base de cálculo do ICMS (por exemplo na venda de mercadorias) quando este é realizado pelo remetente (vendedor) das mercadorias.

Isso é obvio, pois, o vendedor ao entregar no domicílio do comprador embute esse custo em seu orçamento.

A diferença que pode ocorrer é o remetente juntar esse custo ao preço da mercadoria (valor CIF) ou discriminar em campo próprio da Nota Fiscal o valor relativo ao frete; em ambos os casos, incide o ICMS.

Além disso, quando o comprador contrata com o vendedor que a mercadoria deverá ser entregue por este em seu domicílio, a circulação da mercadoria (juridicamente falando) ocorrerá na entrega da mercadoria ao adquirente da mercadoria em seu domicílio (tradição da mercadoria).

Nesse sentido apontam os artigos 1.226 e 1.267 do Código Civil Brasileiro.

Então, como a transmissão da propriedade (circulação jurídica) só ocorre quando a mercadoria é entregue (tradição) ao destinatário, em seu domicílio, não há como dissociar o valor do transporte do total da operação em si.

É por esse motivo que a primeira parte do disposto na alínea b do inciso II do § 1° do artigo 13 da LC n° 87/1996 informa que o frete compõe a base de cálculo do ICMS.

Assim, nesse caso, mesmo sem haver a efetiva prestação de serviço (pois não foi contratado um terceiro, o próprio vendedor fez o transporte), o valor do frete compõe a base de cálculo do ICMS a ser pago (integra o valor da mercadoria).

Já a segunda parte do disposto na alínea b do inciso II do § 1° do artigo 13 da LC n° 87/1996 apenas reafirma a incidência do ICMS na prestação do serviço de transporte.

Vejamos, frete por conta do remetente e cobrado em separado, pode significar duas situações. Ou o remetente destacou o valor do frete em separado na Nota Fiscal, conforme comentado anteriormente, ou contratou um terceiro (por sua conta) para entregar as mercadorias, sendo que nesse último caso, está-se diante de uma prestação de serviços de transporte, onde há a incidência do ICMS, conforme já comentado.

Então, apenas para recordar, tem-se que:

(1) O ICMS incide na prestação de serviços de transporte (contratação de um transportador, seja pelo remetente, seja pelo destinatário, seja por qualquer pessoa), e,

(2) incide também quando o transporte próprio é efetuado pelo remetente (vendedor) das mercadorias, seja por este:
(2.1) embutir esse custo na mercadoria vendida implicitamente (o valor da mercadoria já expressa o frete – frete CIF), ou explicitamente colocando o valor do transporte em campo próprio da Nota Fiscal e o adicionando na base de cálculo do ICMS (primeira parte do disposto na alínea b do inciso II do § 1° do artigo 13 da LC n° 87/1996), ou ainda,
(2.2) contratar um terceiro para prestar o serviço de transporte (segunda parte do disposto na alínea b do inciso II do § 1° do artigo 13 da LC n° 87/1996), fato este, já implícito no item (1).

Chega-se então a análise do transporte próprio realizado pelo destinatário das mercadorias.

Transporte próprio realizado pelo destinatário (comprador) das mercadorias é aquele em que o destinatário vai até o estabelecimento vendedor e retira lá as suas mercadorias, e ele mesmo a transporta até o seu estabelecimento.

Nesse caso, não há a contratação de um terceiro (transportador) para realizar o transporte (fosse essa a hipótese, haveria a incidência do ICMS sobre a prestação do serviço de transporte); o próprio destinatário retirou a mercadoria sob suas expensas e as transportou para seu estabelecimento.

Nessa hipótese, a circulação da mercadoria (tradição) ocorre no estabelecimento do vendedor, e daí para frente, todas as expensas são por conta do vendedor.

Esse é o único caso em que não há a incidência do ICMS em situações de transporte, na medida em que não há a prestação de serviços (afinal, ninguém presta serviços para si próprio) e não há a cobrança pelo transporte (afinal, ninguém cobra nada de si mesmo – o vendedor não cobraria de si mesmo para transportar sua própria mercadoria, isso não faz o menor sentido).

Como a consulente informa que revende, tanto mercadorias que sofreram retenção do ICMS por substituição tributária, quanto mercadorias que não se sujeitam a tal regime, faz-se necessário, tecer alguns comentários adicionais.

Quando a mercadoria a ser vendida (no território de Mato Grosso, caso contrário, quebra-se o ciclo da substituição tributária, conforme anteriormente comentado) sofreu anteriormente retenção do ICMS por substituição tributária, a situação deve ser analisada sob outra perspectiva, pois, em regra, o regime da substituição tributária ao presumir o preço final de venda a consumidor final e utilizá-lo como base de cálculo para determinação do ICMS, já considera o frete (considera até o lucro).

Nesses casos, ocorre o fato gerador do ICMS relativo ao serviço de transporte, entretanto, o imposto já foi retido anteriormente por substituição tributária.

Sendo este o caso, tal situação deverá ser informada nos documentos fiscais que acobertam a respectiva prestação de serviços de transporte.

Voltando ao questionamento da consulente, se há a incidência do ICMS sobre o serviço de transporte nas remessas a vender fora do estabelecimento (dentro ou fora do Estado de Mato Grosso) com veículo licenciado em nome do remetente, arrendado ou recebido em comodato, tem-se que, nesse caso, pela narrativa da questão, não está havendo prestação de serviço de transporte (seria prestar serviço para si próprio), na medida em que a própria consulente revende as mercadorias e combina a entrega no destinatário.

Pela narrativa, o fato da consulente não cobrar pela entrega das mercadorias indica que esse custo está dentro do preço que ele vende as mercadorias, atraindo a incidência prevista na alínea b do inciso II do § 1° do artigo 13 da LC n° 87/1996.

Assim sendo, como demonstrado anteriormente, o frete próprio efetuado pelo remetente das mercadorias, enseja a cobrança do ICMS, seja junto ao valor da própria mercadoria comercializada, caso o vendedor não informe o valor do frete, seja discriminado em campo separado na Nota Fiscal de venda, na hipótese do vendedor informar o valor do frete.

Em ambos os casos, o ICMS está sendo cobrado do valor comercializado da mercadoria em si, que engloba o frete quando é custeado pelo remetente, e por consequência, cobrado do destinatário.

Como a consulente é optante pelo Simples Nacional, realizará esse recolhimento em conformidade com as regras do referido regime.

Pelo que se discorreu, constata-se que em relação ao frete poderá haver dualidade de incidências, embora não cobrança de imposto sobre imposto, dado o princípio da não cumulatividade que a afasta, quando a prestação de serviço de transporte for executada por terceiros contratados.

No entanto, quando a execução for pelo próprio vendedor ou pelo próprio adquirente (que a adquirir para revenda), por não existir contrato consigo mesmo, a tributação da fração do frete será processada diretamente na operação com a mercadoria.

Considerando-se especificamente a questão suscitada pela consulente, quando o veículo está licenciado em nome do próprio estabelecimento, não sobeja qualquer dúvida de que não há prestação de serviço por terceiros, salvo se o veículo estiver cedido em locação, arrendamento, comodato para exploração por terceiros.

Mas atenção, quando não houver contratação de terceiros para execução da prestação de serviço de transporte e o transporte for executado em veículo locado ou arrendado, é fundamental que a consulente se cerque das provas de que detém a posse desse veículo, mediante contrato revestido das formalidades necessárias a produzir efeitos perante terceiros, bem como de que remunera o condutor, mediante contrato de trabalho assalariado. Do contrário, restará caracterizada a prestação de serviço de transporte por terceiros e, como típico fato gerador do ICMS, submetida às disposições específicas relativas ao cumprimento tanto da obrigação principal quanto das obrigações acessórias pertinentes.


Questionamento n° 6: “Há a incidência do ICMS sobre o serviço de transporte nas remessas a vender fora do estabelecimento (dentro ou fora do Estado de Mato Grosso) com veículo licenciado em nome de terceiros? Em caso afirmativo, qual a alíquota interna e interestadual?”

Como explicado anteriormente, caso o transporte seja efetuado pelo remetente o custo do frete compõe a base de cálculo do ICMS da mercadoria:
(a) seja explicitamente (quando é discriminado o valor do frete na Nota Fiscal),
(b) seja implicitamente (quando o custo é embutido no valor da mercadoria, sem qualquer discriminação na Nota Fiscal).

Entretanto, como informado anteriormente, para que se possa falar em “transporte próprio”, é necessário que o veículo seja próprio, e a legislação considera veículo próprio: o veículo que está licenciado em nome da pessoa e aqueles que este opere em regime de locação ou qualquer outra forma (parágrafo único do artigo 232 do RICMS).

Caso estas condições não estejam presentes, não se pode falar em transporte próprio, e sim na contratação de um terceiro para prestar o serviço de transporte de cargas.

Como já asseverado, veículo em nome de terceiros, sem nenhum contrato que demonstre que quem opera o transporte é o próprio remetente, configura a contratação do terceiro para prestar o serviço de transporte.

A alíquota interestadual é 12%, conforme preceituam o inciso VII do § 2° do artigo 155 da Constituição da República (CF/88), combinado com o caput do artigo 1° da Resolução do Senado Federal n° 22, de 19 de maio de 1989, replicada na alínea b do inciso do artigo 14 da Lei n° 7.098/1998.

A alíquota interna é 17%, conforme preceitua a alínea d do inciso I do artigo 14 da Lei n° 7.098/1998.

Entretanto, é necessário fazer uma consideração final.

Essas alíquotas são relativas ao transporte. A mercadoria transportada pode ter alíquota diversa destas ou mesmo um benefício fiscal, como redução de base de cálculo (produtos da cesta básica por exemplo), etc.

Nesses casos, será necessário discriminar na Nota Fiscal o valor do transporte em segregado para se chegar ao imposto relativo ao transporte e as mercadorias, e no final, somá-los na Nota Fiscal.

Questionamento n° 7: “Sendo a transportadora (de terceiros) enquadrada no Simples Nacional o ICMS para outra unidade da Federação deve ser recolhido de acordo com a LC n° 123/2006?”

A princípio sim, na medida em que a vedação prevista no inciso VI do artigo 17 da LC n° 123/2006 não alcança o transporte intermunicipal e interestadual de cargas (objeto da presente questão).

Dessa forma, a empresa transportadora recolheria o ICMS relativo a prestação de serviços de transporte de acordo com a legislação do Simples Nacional.

Entretanto, existem diversas outras vedações à adesão do Regime do Simples Nacional, que podem tornar a resposta a presente pergunta negativa, a depender do caso concreto.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Coordenadoria de Redação, Divulgação e Interpretação de Normas da Receita Pública da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 19 de maio de 2020.

Flavio Barbosa de Leiros
FTE
DE ACORDO:
Yara Maria Stefano Sgrinholi
Coordenadora – CRDI
APROVADA.
José Elson Matias dos Santos
Superintendente de Normas da Receita Pública