Texto
..., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na ..., n° ..., Bairro ..., em .../MT, inscrita no CNPJ sob o n° ... e no Cadastro de Contribuintes deste Estado sob o n° ..., formula consulta sobre à aplicação do regime de substituição tributária na realização de vendas de bebidas para hotéis que funcionam no sistema “all inclusive”.

Em síntese a consulente narra o seguinte:

Ø Que é tradicional indústria do ramo alimentício, tendo como atividade específica a produção e comercialização de refrigerantes, água mineral e cervejas, razão pela qual está sujeita à tributação do ICMS, tanto em sua modalidade normal como na forma da substituição tributária (funcionando, nestes casos, como contribuinte substituto e recolhendo o imposto relativo às operações subsequentes a serem realizadas pelos adquirentes);

Ø No desenvolver de suas atividades, então, são comuns as operações de venda de tais produtos para hotéis, resorts e demais estabelecimentos semelhantes, que oferecem o serviço de estadia incluindo o valor da alimentação (refeições e bebidas) nas diárias, configurando o serviço “all inclusive”, que nada mais é do que uma prestação serviço com alimentação incluída no preço da diária;

Ø Nesse contexto, não é difícil perceber que, pela própria natureza da prestação, não haverá revenda das bebidas e sim o consumo na prestação do serviço, não havendo que se falar, portanto, em incidência do ICMS-ST, que, por essência, só deve ser exigido do contribuinte substituto para fins de concentrar e antecipar a tributação das operações seguintes;

Ø Assim, em não havendo operação subsequente, deixa de existir fato gerador do imposto por substituição, pois não há revenda, pelos hotéis “all inclusive”, das bebidas adquiridas da Consulente, portanto, nas situações descritas, os adquirentes seriam consumidores finais já que incluem as bebidas no preço global e único que é cobrado dos clientes para a prestação do serviço que oferecem;

Ø Cita o RICMS, que em seu art. 2º, dispõe que o ICMS incidirá sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviço quando esses serviços não estiverem na competência tributária do município ou, quando estiverem, a Lei Complementar dispor expressamente que haverá a incidência do imposto estadual, bem como destaca que a Lei Complementar 116/2003 estabelece que quando houver a prestação de serviço de hotelaria ou de ocupação por temporada acrescido de alimentação e bebidas, haverá incidência do imposto municipal, não podendo cumular com o ICMS, como se vê da lista anexa à citada Lei, no item 9.01;

Ø Neste contexto, expõe que a melhor interpretação para os fatos aqui indicados é que o valor da alimentação, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços e, por conseguinte, que se encontram fora do âmbito da competência do ICMS;

Ø Desta forma, tratando-se de serviço de hotelaria “all inclusive”, no qual haverá incidência do ISS e não do ICMS, considerando que o ICMS-ST corresponde à incidência tributária do ICMS sobre o fato futuro (revenda) e que esse fato (fornecimento de alimentação incluído no preço da diária) está fora do âmbito da competência do ICMS, a Consulente entende pela não incidência do ICMS-ST quando as bebidas são vendidas para a rede hoteleira cujo valor da alimentação está incluído no preço da diária;

Ø Destaca o previsto no artigo 450, incisos IV e V do RICMS, interpretando que tal regra deve ser observada ainda que não haja idêntica disposição no Protocolo ICMS 11/91, em especial porque é uma regra principiológica, uma vez que inexistindo fato futuro tributável pelo ICMS, também não deve existir a cobrança do ICMS-ST, pois que este é o ICMS próprio sobre o fato futuro.

Por fim, faz o seguinte questionamento:

1. É correto o entendimento de que, nas operações de saídas de bebidas sujeitas ao regime de substituição tributária para os hotéis/resorts que prestam o serviço de “all inclusive” (no qual o preço total pago pelo usuário engloba a hospedagem, alimentação e bebidas), não há incidência do ICMS-ST, nos termos dos arts. 2º e 450 do RICMS/MT c/c Lei Complementar 116/2003 (item 9.01) e o Protocolo ICMS 11/91?

É a consulta.

Inicialmente, em consulta ao Sistema de Gerenciamento do Cadastro de Contribuintes do ICMS desta SEFAZ, observa-se que a consulente declara que exerce a atividade principal de fabricação de refrigerantes – CNAE 1122-4/01, bem como apura o imposto pelo regime normal, desde 01/10/2016, conforme previsto no artigo 131 do RICMS.

Ainda em preliminar, ressalta-se que a consulta foi protocolizada em 11/08/2017, desta forma a resposta se sustentará na legislação vigente à época.

Em síntese, pelos relatos, infere-se que a principal dúvida, suscitada pela consulente, refere-se à aplicação à aplicação do regime de substituição tributária na realização de vendas de bebidas para hotéis que funcionam no sistema “all inclusive”.

Pois bem, para o deslinde da questão, necessário trazer alguns dispositivos do RICMS que fundamentam o porque de a consulente ser substituta tributária em relação às operações subsequentes a ocorrerem neste Estado, conforme a legislação vigente à época da consulta.

Neste sentido, transcreve-se a seguir artigos do Anexo X ao RICMS, que dispõe sobre a substituição tributária:

Art. 1° A aplicação do regime de substituição tributária, em relação às operações com mercadoria submetida ao aludido regime, atenderá o disposto neste anexo. (cf. § 2° do art. 20 da Lei n° 7.098/98, redação dada pela Lei n° 9.226/2009)
§ 1° As disposições deste anexo:
I – aplicam-se, inclusive, às operações subsequentes que deverão ocorrer no território mato-grossense, com mercadoria incluída no aludido regime, quando produzidas ou fabricadas neste Estado;
(...)
Art. 8° Ficam submetidas ao regime de substituição tributária as mercadorias arroladas no Apêndice deste anexo, sem prejuízo de outras que vierem a ser acrescentadas ao mencionado regime, em decorrência de convênios ou protocolos celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, aplicáveis no território mato-grossense.
§ 1° Independentemente do arrolamento no Apêndice deste anexo ou em ato do CONFAZ, o regime de substituição tributária aplica-se, também, a qualquer mercadoria:
I – oriunda de outra unidade federada e destinada a estabelecimento deste Estado credenciado como contribuinte substituto tributário, nos termos do artigo 6° deste anexo; II – remetida a contribuinte mato-grossense por estabelecimento de outra unidade federada credenciado como substituto tributário deste Estado.
§ 2° O regime de substituição tributária aplica-se, igualmente, às operações subsequentes a ocorrerem neste Estado com mercadorias industrializadas no território mato-grossense, bem como com qualquer mercadoria adquirida para revenda em outra unidade federada por estabelecimento industrial enquadrado em CNAE relacionada nos incisos III e V do caput do artigo 1° do Anexo XI deste regulamento.
(...)

Art. 450 Não se fará a retenção do imposto: (cf. caput da cláusula quinta do Convênio ICMS 81/93)
(...)
V – nas operações que destinem mercadorias a consumidor final, ressalvado o disposto no § 3° do artigo 448 e no inciso I do § 1° do artigo 463.
Parágrafo único Não se aplica o disposto no inciso I do caput deste artigo nas saídas de bens ou mercadorias de estabelecimento industrial instalado no território mato-grossense com destino a estabelecimento comercial, também instalado no território deste Estado, hipótese em que compete à indústria efetuar a retenção e o recolhimento do ICMS devido por substituição tributária.

Art. 2° O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre: (cf. caput do art. 2° da Lei n° 7.098/98)
I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
(...)
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lista anexa à Lei Complementar (federal) n° 116, de 31 de julho de 2003, e alterações, a saber:
(...)
c) fornecimento de alimentação em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres, bem como em ocupação por temporada, desde que o respectivo valor não esteja incluído no preço da diária ou mensalidade;
(...)