Órgão Consultivo

Órgão Consultivo

Categoria:	Informações em Processos de Consulta
Número:	063/2022 - CDCR/SUCOR
Data da Aprovação:	03/31/2022
Assunto:	Bar/Restaurante/Similares Simples Nacional Substituição Tributária

Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
INFORMAÇÃO Nº 063/2022 – CDCR/SUCOR

A empresa acima indicada, por seu estabelecimento localizado na Av. ..., ..., lote ..., ... e ..., ..., .../MT, inscrita no CNPJ sob o nº ... e no Cadastro de Contribuintes deste Estado sob o nº ..., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido na aquisição de produtos, sujeitos ao regime de substituição tributária, destinados ao preparo de refeições.

A consulente informa que na aquisição interna de carne, proveniente de fornecedores frigoríficos da região, sofre retenção do ICMS/ST. Afirma que paga o ICMS/ST na compra, e paga o ICMS novamente na venda, por meio do DAS (Simples Nacional. Acrescenta que a carne é vendida com o CFOP 5101, por ser utilizada como insumo no preparo das refeições, e não como revenda da mesma forma em que foi adquirida.

Expõe seu entendimento de que, na compra de carne, para ser utilizada como insumo no preparo de refeições, e, portanto, não será revendida da mesma forma que foi adquirida, não há que ser retido o ICMS/ST, pelo fato de que a refeição é tributada na saída, CFOP de venda 5101. Fundamenta seu raciocínio no inciso V art. 3º Anexo X do Regulamento do ICMS.

Na sequência, apresenta os seguintes questionamentos:

1) É correta a retenção do ICMS/ST nas operações de compras de carne de frigoríficos, tendo em vista que a carne será utilizada para o preparo das refeições?

2) Caso seja correta a retenção do ICMS/ST nas operações de compra da carne, é possível segregar essa receita no DAS Simples? CAPÍTULO II RICMS-MT, ANEXO IX art. 2º, tendo em vista que a empresa não poderá se creditar do imposto que foi recolhido por substituição tributária conforme Artigo 8°-A do Anexo X do RICMS por ser optante por regime simplificado de tributação, nos termos do Anexo XVIII deste Regulamento.

3) Se resposta 1 e 2 forem positivas é correto a forma de fazer a segregação utilizando o critério da proporcionalidade; 1º Apurar o montante das entradas no mês, relativo à ST, 2º Calcular o percentual da ST sobre o total das entradas, 3º
Aplicar o percentual sobre o faturamento do período para chegar ao valor da exclusão.

· EX: Entradas ST CFOP 5401= 20.000,00
· Total das entradas = 100.000,00
· Indíce exclusão= 20/100 = 20%
· Faturamento total CFOP 5101= 250.000,00
· Exclusão 250.000,00 * 20% = 50.000,00 Com encerramento cadeia
· BC PGDAS sem encerramento= 200,000,00

Por fim, declara a consulente que, não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta e que as dúvidas suscitadas não foram objeto de consulta anterior ou de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Inicialmente, cumpre informar que, em pesquisa ao Sistema de Informações Cadastrais desta SEFAZ/MT, constata-se que a consulente está atualmente cadastrada na CNAE principal 5611-2/01 - Restaurantes e similares, e diversas CNAE secundárias, dentre as quais 4729-6/02 - Comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, bem como que é optante pelo regime do Simples Nacional.

Antes de responder aos questionamentos efetuados pela consulente, é pertinente fazer alguns esclarecimentos sobre a tributação do segmento de restaurantes e similares no Estado de Mato Grosso, a partir do ano de 2020.

Inicialmente, é oportuno informar que o Anexo XVIII do RICMS trata do Regime Simplificado de Tributação Aplicável a Restaurantes, Bares e Estabelecimentos Similares.

Art. 1º

Em substituição ao regime normal de apuração do ICMS

, fica facultado ao contribuinte

que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares

a opção por regime simplificado de tributação, nos termos deste anexo, consistente no cálculo do imposto devido pela aplicação do percentual de 2% (dois por cento) incidentes sobre o valor total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas. (cf. art. 2° da Lei n° 10.982/2019 - efeitos a partir de 1° de fevereiro de 2020)

(...).

Neste contexto, o referido Anexo oferece regime diferenciado e opcional para restaurantes, bares e estabelecimentos similares, em alternativa a apuração pelo Regime Normal do ICMS (vide caput do artigo 1° do Anexo XVIII do RICMS).

Por seu turno, a alínea a do inciso VIII do artigo 2° do mencionado Anexo XVIII do RICMS informa que determinadas mercadorias continuam sujeitas ao regime de substituição tributária.

Lembrando que esses estabelecimentos podem, ao invés do exposto acima, ser optantes pelo Simples Nacional, nos termos da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Dessa forma, em resumo, tem-se as seguintes possibilidades no que tange ao regime de apuração do ICMS para restaurantes, bares e estabelecimentos similares (enquadramentos subjetivos, ou seja, da pessoa do contribuinte):

a) podem ser optantes pelo Simples Nacional;
b) podem ser optantes pelo regime simplificado previsto no Anexo XVIII do RICMS;
c) caso não sejam optantes por nenhum dos dois regimes anteriores, estarão enquadrados no regime normal de apuração do ICMS.

O importante de se destacar é que nas três hipóteses citadas anteriormente, subsiste a incidência do regime de substituição tributária nas operações com as mercadorias e bens previstos no Apêndice do Anexo X do RICMS.

Além disso, há algumas mercadorias que são vendidas pelos restaurantes, no mesmo estado em que foram adquiridas, vale dizer, sem nenhum tipo de transformação, por exemplo; refrigerantes, água mineral, cervejas, etc.

Nesse caso, não há que se falar em transformação, mas sim em revenda das mercadorias.

O regime da substituição tributária (para frente) é idealizado para antecipar o ICMS relativo a toda a cadeia de circulação que determinada mercadoria percorrerá, até chegar ao consumidor final, por esta razão, é um regime que se aplica, via de regra, à cadeia de circulação de mercadorias, não à cadeia de circulação de insumos.

Nesse sentido aponta o caput do artigo 1° do Anexo X do RICMS, que trata da substituição tributária:

Art. 1°

A aplicação do regime de substituição tributária,

em relação às operações ou prestações subsequentes

que devam ocorrer no território mato-grossense,

com bens e mercadorias

previstas no artigo 1° do Apêndice deste anexo, atenderá ao disposto neste anexo.

(efeitos a partir de 1°/01/2020)

Por outro lado, o regime da substituição tributária, em regra, não se aplica se determinada mercadoria for destinada à industrialização (insumo de produção).

Art. 3°

regime de substituição tributária

, nos termos deste anexo,

não se aplica

(

efeitos a partir de 1°/01/2020)

(...)

V - às operações que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial para

emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem

, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria;

(...)

É certo que existem casos excepcionais onde pode incidir o regime de substituição tributária em operações com mercadorias que, teoricamente, são um insumo de produção. Um exemplo famoso é o dos preparados para sorvete, que adicionados à água e demais processamentos realizados na máquina de sorvete, produzem o sorvete comercializado (sorvete italiano), nos quais, mesmo havendo transformação no preparado em sorvete, nesse caso, incide o regime de substituição tributária quando se dá a aquisição dos referidos preparados.

Nesse caso, portanto, a norma positiva literalmente a aplicação do regime da substituição tributária em um insumo de produção. Mas esses são casos excepcionais e expressos e, por esta razão, não justificam maiores esclarecimentos no momento. O que se tem como regra é que mercadorias e bens podem se sujeitar ao regime da substituição tributária, ao contrário dos insumos, que apenas excepcionalmente poderão ser.

Feito esse breve esclarecimento, tem-se que mercadorias que um restaurante oferece a seus clientes sem nenhuma transformação, por exemplo, refrigerantes, podem perfeitamente estar sujeitos ao regime de substituição tributária.

Entretanto, a refeição produzida com os insumos que adquire, a priori, não deveriam sujeitar estes ao regime da substituição tributária. Afinal de contas, o que deve ser tributado é a refeição, que, destaca-se, tem valor agregado maior que seus insumos.

Contudo, no presente caso, a consulente, além de ser um restaurante, comercializa mercadorias (4729-6/02 - Comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência), ou seja, não é exclusivamente um restaurante, assim, todas as mercadorias que adquirir que estiverem sujeitas ao regime de substituição tributária, devem vir com o ICMS retido por substituição, independentemente de serem utilizadas para o preparo de refeições.

Tal entendimento deriva da aplicação, por analogia, da regra prevista no final do inciso V do artigo 3º do Anexo X do RICMS, que assim disciplina, pois, no momento da compra das mercadorias, a consulente não consegue prever se as mesmas serão utilizadas para o preparo de refeições ou comercializadas.

Dessa forma, como a consulente não desenvolve exclusivamente a atividade de restaurante, a retenção do ICMS por substituição tributária deve ser efetuada.

Lembrando que, caso a consulente exercesse atividade econômica exclusiva de preparo de refeições, ou seja, não exercesse atividade que permitisse a revenda da mercadoria, não haveria a incidência do regime da substituição tributária. Contudo, como a consulente exerce, mesmo que de forma secundária, atividade de comércio, que permite a revenda de mercadorias, sobre as operações citadas (aquisição de carnes) incidirá normalmente o regime de substituição tributária.

Desta feita, o ponto chave da incidência ou não do regime de substituição tributária, no presente caso concreto, é a atividade econômica exercida pela consulente.

Reforça esse entendimento o disposto no artigo 8°-A do Anexo X do RICMS, a seguir transcrito:

Art. 8°-A

O contribuinte que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares

que receber mercadorias tributadas pelo regime de substituição tributária

, para

utilização como insumo na fabricação de produtos ou no preparo de alimentos

, cujas

saídas sejam oneradas pelos ICMS

poderá se creditar do imposto que foi recolhido por substituição tributária

desde que não seja optante por regime simplificado de tributação

, nos termos do

Anexo XVIII deste Regulamento

(efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020)

Parágrafo único Quando o contribuinte substituído for obrigado ao uso da Escrituração Fiscal Digital - EFD, os valores apurados devem ser registrados no bloco próprio do arquivo do período de referência, conforme o disposto em instruções disponibilizadas pela Secretaria de Estado de Fazenda, ficando dispensada a emissão de documento fiscal específico para este fim.

Assim, como a consulente desempenha atividade, mesmo que secundária, de comércio, incidirá o regime de substituição tributária na compra de mercadorias que se enquadre em tal regime, cabendo ao contribuinte, em momento posterior, utilizar, quando permitido, o imposto retido anteriormente, como crédito de ICMS, nos termos do artigo 8°-A do Anexo X do RICMS.

Entretanto, como a consulente é optante pelo Simples Nacional (regime que não admite crédito de ICMS), não poderá se creditar do imposto conforme preceituado no artigo 8°-A do Anexo X do RICMS.

No caso vertente, há previsão de aplicação do critério estabelecido no artigo 2º do Anexo IX do RICMS, que dispõe sobre o tratamento diferenciado e favorecido conferido aos contribuintes mato-grossenses optantes pelo Simples Nacional, a seguir transcrito:

Art. 2°

Os contribuintes mato-grossenses optantes pelo Simples Nacional, que promoverem saídas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária,

excluirão

o valor dessas saídas da base de cálculo utilizada para pagamento do valor mensal devido pelo regime diferenciado e favorecido

(efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020)

§ 1° Para fins do disposto no caput deste artigo, os valores das operações de saída de mercadorias tributadas pelo regime de substituição tributária deverão ser registrados no campo próprio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D), na forma disposta em resolução editada pelo Comitê Gestor do Simples Nacional. (efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020)

§ 2° O disposto neste artigo aplica-se, também, em relação às operações com mercadorias, cujo imposto foi recolhido antecipadamente. (efeitos a partir de 1° de janeiro de 2020)
(...).

Em relação às mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, ou mesmo quando sejam contempladas com isenção ou redução, o artigo 18 da mencionada Lei Complementar nº 123/2006 assim dispõe:

Art. 18

O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas

, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3º deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º.

(...)

§ 3º Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota efetiva determinada na forma do caput e dos §§ 1º, 1º-A e 2º deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário. (Nova redação dada ao § 3º do art. 18 pela LC 155/16, efeitos a partir de 1º/01/18)

§ 4º O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento, as receitas decorrentes da: (Nova redação dada ao § 4º do art. 18 pela LC 147/14)
I – revenda de mercadorias, que serão tributadas na forma do Anexo I desta Lei Complementar;
II – venda de mercadorias industrializadas pelo contribuinte, que serão tributadas na forma do Anexo II desta Lei Complementar;
(...)

§ 4º-A O contribuinte deverá segregar, também, as receitas:
I –decorrentes de operações ou prestações sujeitas à tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, que o imposto já tenha sido recolhido por substituto tributário ou por antecipação tributária com encerramento de tributação;
II – sobre as quais houve retenção de ISS na forma do § 6º deste artigo e § 4º do art. 21 desta Lei Complementar, ou, na hipótese do § 22-A deste artigo, seja devido em valor fixo ao respectivo município;
III –sujeitas à tributação em valor fixo ou que tenham sido objeto de isenção ou redução de ISS ou de ICMS na forma prevista nesta Lei Complementar;
IV – decorrentes da exportação para o exterior, inclusive as vendas realizadas por meio de comercial exportadora ou da sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar;
V – sobre as quais o ISS seja devido a Município diverso do estabelecimento prestador, quando será recolhido no Simples Nacional.
(...)

§ 12 Na apuração do montante devido no mês relativo a cada tributo, para o contribuinte que apure receitas mencionadas nos incisos I a III e V do § 4º-A deste artigo, serão consideradas as reduções relativas aos tributos já recolhidos, ou sobre os quais tenha havido tributação monofásica, isenção, redução ou, no caso do ISS, que o valor tenha sido objeto de retenção ou seja devido diretamente ao Município.
(...).

Assim, quanto à apuração pelo regime do Simples Nacional, incumbe registrar que, em relação às mercadorias adquiridas, cujo imposto tenha sido recolhido de forma antecipada, com encerramento da cadeia tributária, por exemplo, substituição tributária, ou que seja contemplada com isenção, por ocasião da venda, o valor do faturamento correspondente a tais mercadorias poderá ser segregado da base de cálculo.

Em outras palavras, o valor da venda da mercadoria, cujo imposto já foi recolhido de forma antecipada em sua aquisição, seja pelo regime de substituição tributária, seja por outro tipo de regime de antecipação, ou que seja contemplada com isenção ou redução, poderá ser segregado da base de cálculo por ocasião da apuração mensal do Simples Nacional.

Desse modo, para efeito de apuração do tributo a ser recolhido a título do Simples Nacional, a base de cálculo é a receita bruta auferida pelo estabelecimento no mês, podendo ser segregadas (excluídas) as receitas decorrentes de operações ou prestações sujeitas à tributação do ICMS, cujo imposto já tenha sido recolhido por substituição tributária ou antecipadamente, com encerramento da cadeia tributária, bem como no caso de operação com isenção ou redução.

Nesse sentido também é a determinação contida no artigo 25, §§ 8º, inciso I, e10, c/cos artigos 31, I, 32, §1º, e 35, I, da Resolução do Comitê Gestor no Simples Nacional – CGSN nº 140, de 22/05/2018, que dispõe sobre o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional):

Art. 25.

O valor devido mensalmente pela ME ou EPP optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas calculadas na forma prevista nos arts. 21, 22 e 24 sobre a base de cálculo de que tratam os arts. 16 a 19. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 15, art. 18)

(...)

§ 8º

Em relação ao ICMS

: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 13, § 6º, inciso I; art. 18, § 4º-A, inciso I)

I – o substituído tributário, assim entendido o contribuinte que teve o imposto retido, e o contribuinte obrigado à antecipação com encerramento de tributação

deverão segregar a receita correspondente como “sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS”

quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS

;

(...).

Vale destacar que a referida segregação/exclusão do imposto, recolhido antecipadamente por substituição tributária, deverá ser efetivada na forma do artigo 2º do Anexo IX do RICMS, já transcrito.
Importa realçar que, tanto a isenção, quanto a redução, pontuadas na LC n° 123/2006, não são aquelas que se aplicam aos contribuintes do ICMS em geral, mas, apenas as concedidas exclusivamente aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

Diante do exposto, passa-se a responder os questionamentos feitos pela consulente na ordem em que foram formulados:

1) É correta a retenção de ICMS/ST nas operações de compras de carne de frigoríficos, tendo em vista que a carne será utilizada para o preparo das refeições?
R – Conforme já exposto, as aquisições de insumos, em regra, não devem ser alcançadas pela antecipação do imposto pelo regime de substituição tributária, no entanto, quando destinada à adquirente que atua também no comércio de mercadorias no estado em que são adquiridas, ou seja, sem passar por qualquer processo de transformação, há que se efetuar a retenção do imposto pelo aludido regime.

2) Caso seja correta a retenção do ICMS/ST nas operações de compra da carne, é possível segregar essa receita no DAS Simples? CAPÍTULO II RICMS-MT, ANEXO IX art. 2º, tendo em vista que a empresa não poderá se creditar do imposto que foi recolhido por substituição tributária conforme Artigo 8°-A do Anexo X do RICMS por ser optante por regime simplificado de tributação, nos termos do Anexo XVIII deste Regulamento.
R – Sim. Há previsão de segregação das receitas relativas às mercadorias que já foram tributadas pelo regime de substituição tributária, na forma do artigo 2º do Anexo IX do RICMS, c/c o artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006 e artigo 25, § 8º, inciso I, da Resolução do Comitê Gestor no Simples Nacional – CGSN nº 140, de 22/05/2018, já transcritos.

3) Se resposta 1 e 2 forem positivas é correto a forma de fazer a segregação utilizando o critério da proporcionalidade; 1º Apurar o montante das entradas no mês, relativo à ST, 2º Calcular o percentual da ST sobre o total das entradas, 3º Aplicar o percentual sobre o faturamento do período para chegar ao valor da exclusão? Exemplo:

Total das entradas	100.000,00
Entradas ST CFOP 5401	20.000,00
Indíce exclusão	20%
Faturamento total CFOP 5101	250.000,00
Exclusão (250.000,00 x 20%) (com encerramento de cadeia)	50.000,00
Base de Cálculo PGDAS sem encerramento	200.000,00

R – Sim. Conforme já mencionado, as receitas provenientes de mercadorias tributadas por substituição tributária poderão ser excluídas do faturamento, para efetivação do cálculo por meio do PGDAS, para tanto, poderá ser utilizado, como critério, a proporcionalidade.

Incumbe ressalvar que, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS, o entendimento exarado na presente Informação tem aplicação restrita ao período consultado, ficando superado em caso de superveniência de normas dispondo de modo diverso.

Convém também esclarecer que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Alerta-se que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças do imposto devido a Mato Grosso, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo anotado, ficará o estabelecimento consulente sujeito ao lançamento de ofício, para exigência de eventuais diferenças, nos termos do artigo 1.004 do RICMS.

Assinala-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2º do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 1.076, de 24 de agosto de 2021, não se submetendo, portanto, à análise da Câmara Técnica pertinente.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá/MT, 31 de março de 2022.

Marilsa Martins Pereira
FTE

DE ACORDO:

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Coordenadora – CDCR/SUCOR

APROVADA.

Miguelângelo Luis Cancian
Superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas
(em exercício)