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INFORMAÇÃO Nº 064/2008 – GCPJ/SUNOR

....., empresa estabelecida na , ...... inscrita no CNPJ sob o nº ..... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ......., informa que é fabricante de pré-moldados de concreto armado e que, ao mesmo tempo, contrata serviços de construção civil, na forma de empreitada, e com isso questiona se na operação envolvendo a remessa do pré-moldado para a obra estaria sujeita ao ICMS.

Quanto aos fatos, expõe que:

1) a empresa tem como objetivo a industrialização e o comércio de estruturas em concretos pré-moldados e artefatos em série e sob encomenda; como também a fabricação de casas pré-moldadas de concreto, mediante contratos de empreitada e subempreitada global inclusos material e mão-de-obra;

2) na execução da obra, produz fora do local da prestação do serviço peças de concreto pré-moldado, em conformidade com as especificações do projeto de construção previamente elaborado e aprovado pelo contratante;

3) tais peças de concreto, uma vez prontas, são transferidas até o canteiro de obras, onde, sob seu encargo e supervisão técnica, efetua a montagem dessas peças, incorporando-as ao solo;

4) nesse caso, entende que não há previsão no ordenamento jurídico para que a Fazenda possa exigir o ICMS na movimentação física dos pré-moldados, quando da saída do local onde foram produzidas para o local onde a obra será definitivamente concluída;

5) em nenhum momento se obriga a fornecer qualquer tipo de mercadoria, mas sim assume, exclusivamente, o encargo de executar, por empreitada ou subempreitada, uma obra de construção civil, como um todo indivisível, fornecendo trabalho e materiais;

6) as peças pré-moldadas, embora fabricadas fora do canteiro de obras, mas de acordo com as especificações técnicas da obra, não estão compreendidas na exigência do ICMS; e que pelo contrário, o seu fornecimento integra a prestação de serviço e ficam tributadas pelo ISS.

No que concerne à matéria de direito, cita dispositivos da Lei Complementar nº 116, de 31.07.2003 e o item 7.02 da Lista Anexa; ao mesmo tempo, afirma que na construção civil, sob o regime de empreitada global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-la individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICMS.

A seu favor, cita e transcreve entendimentos doutrinários sobre a questão, acrescentando que se trata de matéria já pacificada em sede de jurisprudência nos tribunais; em seguida, transcreve algumas decisões sobre a matéria.

Por derradeiro, sustenta que “as peças pré-moldadas, embora fabricadas fora do canteiro de obras, mas de acordo com as especificações técnicas da obra, integram a prestação do serviço e ficam tributadas exclusivamente pelo ISS.” (sic).

Ao final, formula as seguintes questões:

“1) a atividade da consulente, ao executar obras de construção civil por empreitada ou subempreitada global, utilizando componentes de concreto pré-moldado de sua fundição, se enquadra ou não na parte final do item 7.02 da Lista de Serviço anexa à Lei Complementar nº 116/2003, antes item 32 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, quando prevê a incidência de ICMS no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços?

2) ao deslocar as estruturas de concreto à obra que intenta construir, a consulente transfere ou não mercadorias?

3) de igual modo, realiza ou não operação mercantil e efetua ou não circulação de mercadorias?

4) nos contratos de empreitada e subempreitada global de execução de estrutura de concreto firmados pela consulente, há relação jurídica obrigacional com o Estado de Mato Grosso?”.

É a consulta.

Sobre a matéria, a Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996, que dispõe sobre o Imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre a circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, preceitua:

“Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
(...)." (Grifou-se).

“Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...)
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
(...)." (Foi destacado).

"(...)
7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.
(...)
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
(...)." (Destacou-se).

“Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
(...)
Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
(...)
b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lei complementar aplicável.
(...).” (Grifo nosso).

"Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:
(...)
V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, com indicação expressa de incidência do ICMS, como definida na lei complementar aplicável, a saber:
a) fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador do serviço, fora do local da prestação do serviço, nos casos de:
1) execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos;
(...)
Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
(...)
b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na
lei complementar aplicável, nas hipóteses descritas nas alíneas do inciso V do caput do artigo anterior;
(...).” (Destacou-se).