Órgão Consultivo

Categoria: Informações em Processos de Consulta
Número:419/01-GLT
Data da Aprovação:11/14/2001
Assunto:Construção Civil
Diferencial Alíquota


Nota Explicativa :
Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

Texto
Senhor Secretário:

A entidade acima indicada, inscrita no CNPJ sob onº ..., com sede na ..., Cuiabá – MT; formula consulta sobre a correta aplicação do artigo 8º do Decreto-Lei nº 406/68, com redação introduzida pelo artigo 3º, inciso VII, do Decreto-Lei nº 834/69, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 56, de 15/12/87, no que se refere a execução, por administração, empreitada, subempreitada, de construção civil, de obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviço fora do local da prestação dos serviços que fica sujeito ao ICMS), procedendo à seguinte indagação:

Por força do que determina a lei, os associados deste sindicato ao se enquadrarem na descrição acima, estão desobrigados ao recolhimento de ICMS no Estado de Mato Grosso quando efetuar compra de material em outro Estado da Federação?

É a consulta.

Sobre o assunto, a extinta Assessoria Tributária, bem como a atual Gerência de Legislação Tributária da Coordenadoria de Tributação, que lhe substituiu nas suas atribuições, tem reiteradamente manifestado o entendimento, que com as devidas atualizações, passa-se a expor:

Inicialmente, é de se trazer à colação os preceitos que norteiam a tributação dos prestadores de serviços, a começar pelo Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, que, em seu artigo 8º, determina:


Examinando a Lista de Serviços remetida, já na redação conferida pela Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, verifica-se estarem nela arroladas as seguintes atividades, conforme itens 32 e 34:
A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o ICMS, determina:
Conveniente observar que a aludida Lei Complementar não trouxe nova regra que alterasse o tratamento estabelecido entre os impostos estadual e municipal, ditado pelo Decreto-lei nº 406/68.

Respeitados os limites da competência estadual, a Lei 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolidou normas referentes ao ICMS, ao definir o momento da ocorrência do fato gerador, estabelece:
O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, por sua vez, detalha:
Por seu turno, cuidando da não-incidência, o artigo 4º do texto regulamentar dispõe:
Não é demais trazer à colação a definição de contribuinte, contida no artigo 10 do Regulamento do ICMS: Ainda do RICMS, busca-se o disposto no artigo 21: Além das disposições até aqui invocadas, estatuídas em artigos de caráter geral, o RICMS contém capítulo exclusivo normatizando as Operações relativas à Construção Civil (Capítulo III do Título VII do Livro I). Deste, incumbe transcrever:
Ressalva-se que o artigo 427 transcrito foi restabelecido no RICMS, com nova redação, através do Decreto nº 81, de 28 de março de 1995.
A longa reprodução dos preceitos legais e regulamentares tem por escopo oferecer a sustentação para as conclusões que se seguirão.

O Decreto-lei nº 406/68, ao remeter, em seu artigo 8º, à sua anexa Lista, as hipóteses constitutivas do fato gerador do ISS, deixou a salvo do então ICM - hoje, ICMS - o fornecimento de mercadorias por empresas de construção civil, adquiridas de terceiros.

A exclusão, vale destacar, está claramente explicitada no artigo 4º, inciso XIV do RICMS.

Por conseguinte a empresa que, atuando no ramo em tela, em regime de administração, empreitada ou subempreitada, não forneça mercadorias de fabricação própria, produzida fora do local da obra, não configura, por esta atividade, contribuinte do imposto.

O entendimento esposado é ratificado pelo § 1º do artigo 10 do RICMS, que, no que pertine ao prestador de serviços submetido ao imposto municipal, considera-o contribuinte do ICMS, quando também fornecer mercadorias ressalvadas em lei complementar (inciso X).

Prosseguindo na análise das indicações, há que se investigar os fundamentos da parcela do imposto devido a título de diferencial de alíquota.

A Carta Magna de 1988, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, preconiza:
Ora, se as empresas consideradas não são contribuintes do imposto, não cabe se lhes exigir o diferencial de alíquota, eis que ausente elemento necessário à tipificação do fato gerador do imposto.

Em contrapartida, porém, não se-lhes aplica a alíquota interestadual; vale dizer, nas aquisições de mercadorias de outras unidades da Federação, as operações devem ser gravadas com a alíquota interna, vigente na unidade federada de localização do remetente.

Ocorre que, via de regra, as empresas em questão dedicam-se a mais de uma atividade - é comum estatutos sociais prevendo não só atividades em questão, mas também outras de natureza correlata, com submissão ao ICMS (fornecimento de mercadoria ressalvada em lei complementar) e, até mesmo, atos de comércio, senão em geral, pelo menos, de sobras e resíduos, como indicado no inciso I do artigo 429 do RICMS.

De sorte que, em tese, no desempenho de suas atividades, as empresas enumeradas nos §§ do artigo 426, praticam também fatos que lhe conferem a condição de contribuinte, ainda que em caráter excepcional.

Para a exigibilidade do diferencial de alíquota, é necessária a qualidade, mesmo que em potencial, de contribuinte do ICMS, mas não se perquire se a mercadoria vai ser destinada a atividade afeta a este imposto, ou não.

Uma vez contribuinte, a alíquota aplicável nas aquisições de outros Estados é a interestadual, ainda que o bem ou material seja empregado em prestação de serviço sujeita apenas ao ISS.

Daí a celebração do Convênio ICMS 71/89 firmando o seguinte entendimento:
Os incisos IV e V do artigo 429 do RICMS, se tomados isoladamente, poderiam levar a concluir que a qualquer empresa impõe-se o recolhimento do diferencial de alíquota. A ilação é falsa. Os dispositivos hão que ser interpretados à luz dos demais, hierarquicamente superiores, que norteiam a matéria, sem perder a correlação com os incisos citados do artigo 2º do RICMS.

Por empresa, nos incisos em exame, deve-se entender apenas aquelas enquadradas na condição de contribuintes do ICMS - ainda, que, excepcionalmente, porém, contribuintes -, respeitando-se, portanto, os limites legais definidores do arquétipo do diferencial de alíquota.

Em não sendo contribuinte, isto é dedicando-se exclusivamente a atividade sujeita ao ISS, não estaria, sequer, inscrita no Cadastro do Estado não podendo, então, apresentar-se como tal nas aquisições interestaduais, devendo exigir do fornecedor o destaque do ICMS pela alíquota interna da unidade federada de origem.

Se as próprias empresas confessam-se contribuintes, se as aquisições são gravadas por alíquota minorada, resta a exigibilidade do diferencial de alíquota, como previsto nos incisos II e III do artigo 2º, combinado com os incisos IV e V do artigo 429, ambos do RICMS."

Diante do exposto, a resposta ao questionamento da consulente será afirmativa, uma vez que as empresas de construção civil, via de regra desenvolvem atividades decorrentes da principal, que as tornam contribuintes de ambos os impostos, haja vista o fornecimento de mercadoria ressalvada em lei complementar ou as saídas de materiais, sobras e resíduos (inciso I do art. 429 do RICMS).

Portanto, para o desempenho de suas atividades, necessariamente elas praticam operações que lhes conferem a condição de contribuinte do ICMS, mesmo que eventualmente.

Por conseguinte, as empresas de Construção Civil enquadram-se, ainda que excepcionalmente, como contribuinte do ICMS, por realizarem mesmo que esporadicamente as operações descritas no artigo 429 do RICMS.

É a informação, que se submete à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos preceitos da legislação reproduzida inexistem no original.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação, em Cuiabá-MT, 12 de novembro de 2001.
Marilsa Martins Pereira
FTE
De acordo:
Lourdes Emília de Almeida
Superintendente Adjunta de Tributação