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INFORMAÇÃO Nº 122/2011 – GCPJ/SUNOR

......, representada por seu Diretor Superintendente, ....., estabelecida na ......, inscrita no CNPJ sob o nº ....., Inscrição Estadual - SC nº ....... e CNAE Principal 4752-1/00 - Comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação; mediante expedientes de fls. 02 a 14, indaga sobre incidência da parcela de 10% sobre o valor da operação prevista no § 2º do artigo 398-Z-5 do RICMS/MT e Parágrafo Único da Cláusula primeira do Protocolo ICMS 21/2011, no fornecimento de equipamentos de informática.

I) Para tanto expõe que:

I.01) Atua na comercialização de equipamentos de informática e que seus principais clientes são órgãos da Administração Pública da União, Estados e Municípios e que estes adquirem os equipamentos da Consulente por meio de licitação.

I.02) Em 16.11.2010, a Justiça Federal de Santa Catarina firmou contrato com a Consulente, via sistema de Registro de Preços, previsto no artigo 15, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93, o qual institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

I.03) De acordo com o citado contrato, a Consulente fica obrigada a vender equipamentos de informática àquele órgão, por um preço determinado, no período de um ano.

I.04) Em maio de 2011, a Secretaria de Segurança Pública do Estado do Mato Grosso, localizada em Cuiabá/MT, solicitou adesão ao Registro de Preços, sendo que foi aprovada pela Justiça Federal de Santa Catariana, bem como pela Consulente.

I.05) No momento, a Secretaria de Segurança Pública do Estado do Mato Grosso aguarda trâmites internos para oficializar a compra dos equipamentos de informática desta Consulente, sendo que a aquisição está prevista para junho de 2011.

I.06) Face proliferação de legislações estaduais, objetivando a repartição do ICMS em operações interestaduais que envolvam destinatário não contribuinte, em 20.05.2011, a Consulente entrou em contato com a SEFAZ/MT, e obteve a orientação de que a Consulente deveria registrar Inscrição Estadual Virtual.

I.07) Ainda, segundo orientação recebida, uma vez efetivado o cadastro, o contabilista da empresa deveria acessar o seu login e registrar os dados da operação no sistema.

Observação da GCPJ:

As orientações de como obter a Inscrição Estadual Virtual como Substituto Tributário, para fins de recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas nas vendas não presenciais, encontram-se disponíveis nos links:

http://www.sefaz.mt.gov.br/portal/download/arquivos/Credenciamento_IE_Virtual.pdf

http://www.sefaz.mt.gov.br/portal/AgenfaVirtual/?acao=openPage&codgConteudo=539

I.08) Adicionalmente, o atendente da SEFAZ/MT esclareceu que o documento deveria ser impresso e anexado à nota fiscal para o trânsito das mercadorias e que procedendo dessa forma, a Consulente estaria desonerada do pagamento da alíquota de 9 % de ICMS sobre o valor da operação quando da entrada no território mato-grossense. O procedimento acima relatado encontra-se previsto no artigo 216-M-1 do RICMS/MT.

I.09) Em 24.05.2011, apenas 4 dias após o primeiro contato, a Consulente retornou ligação telefônica para a SEFAZ/MT, a fim de obter informações sobre o cadastro.

I.10) Todavia, naquela ocasião, a Consulente foi surpreendida por uma nova informação; ou seja, de que o artigo 216-M-1 do RICMS/MT havia sido revogado e que a partir daquele dia 24.05.2011, a Consulente deveria observar as disposições do artigo 398-Z-5 do RICMS/MT; isto é, recolher o ICMS Diferencial de Alíquotas para o Estado de Mato Grosso quando do envio das mercadorias, ainda que o Estado de Santa Catarina não seja signatária do Protocolo ICMS nº 21/2011 que estabelece exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

Observação da GCPJ:

Está correta a informação obtida pela Consulente, pois o artigo 216-M-1 foi introduzido ao RICMS/MT pelo Decreto nº 2.033/2009, com efeitos a partir de 10.07.2009 e continua em plena vigência.

Para melhor análise, transcrevem-se trechos do dispositivo em referência:

RICMS/MT, Disposições Permanentes:
Art. 216-M-1 (...)
§ 2º (...) a antecipação a que se refere o §1º será exigida do remetente localizado em outra unidade federada, por ocasião da entrada do Estado, ainda que a operação ou prestação seja destinada a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou pessoa física, hipótese em que será determinada mediante aplicação dos percentuais equivalente a:
I – 9% (nove por cento) aplicado sobre o valor da operação constante do respectivo documento fiscal ou preço no mercado varejista;
II – 18% (dezoito por cento) aplicado sobre o valor da operação constante do respectivo documento fiscal ou preço no mercado varejista, quando em volume ou habitualidade que caracterize intuito comercial do destinatário.
§ 2°-A O disposto no parágrafo anterior não se aplica as operações enquadradas nas hipóteses descritas no artigo 398-Z-5 deste regulamento. (efeitos a partir de 1° de maio de 2011)

O remetido artigo 398-Z-5, foi acrescentado ao RICMS/MT, pelo Decreto nº 312/2011 de 11/05/2011 e com efeitos a partir de 01/05/2011 e em seus fragmentos reproduzidos abaixo determinam:

Art. 398-Z-5 Nas operações interestaduais que destinarem bem ou mercadoria a consumidor final, pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto, domiciliado no território mato-grossense, adquiridos de forma não presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom, será exigida a parcela do ICMS devida ao Estado de Mato Grosso, em conformidade com o disposto neste artigo. (cf. caput da cláusula primeira do Protocolo ICMS 21/2011 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)
(...)
§ 5° Sem prejuízo da incidência dos acréscimos legais cabíveis, será exigível a partir do momento do ingresso do bem ou mercadoria no território deste Estado, o pagamento do imposto relativo à parcela a que se refere o caput deste artigo, quando o bem ou mercadoria estiverem desacompanhados do documento correspondente ao recolhimento do ICMS e a operação:
I – for precedente do Estado do Amazonas, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, São Paulo ou do Tocantins; (cf. inciso I do parágrafo único da cláusula quarta do Protocolo ICMS 21/2011, combinado com o Protocolo ICMS 30/2001 – efeitos a partir de 1° de maio de 2011)
(...)

· 10%, se a mercadoria for procedente das regiões Sul, Sudeste e do Estado do Espírito Santo; e,

· 5%, se a mercadoria for procedente das regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.

I.11) A Consulente voltou a analisar o RICMS/MT e não encontrou o dispositivo revogador de seu artigo 216-M-1.

Observação da GCPJ:

Como visto anteriormente, o artigo 216-M-1 do RICMS/MT encontra-se em plena vigência; no entanto, a partir de 01.05.2011, às operações descritas pela Consulente aplicam-se as regras estabelecidas pelo artigo 398-Z-5 do RICMS/MT.

II) Neste item, a Consulente apresenta seu entendimento sobre a matéria, transcrito a seguir, em síntese:

II.01) O Direito Tributário encontra-se balizado no Princípio da Tipicidade Cerrada que abrange os diversos princípios de segurança jurídica, como vedação ao emprego da analogia, da interpretação extensiva e da discricionariedade na exigência de tributos.

II.02) A controvérsia, ora em análise, diz respeito à incidência ou não de ICMS, calculado pela aplicação do diferencial de alíquotas sobre o valor da operação, quando do envio de mercadorias por estabelecimento localizado no Estado de Santa Catarina, para não contribuinte estabelecido no Estado de Mato Grosso (Secretaria de Segurança Pública) em operação realizada pela via do sistema de Registro de Preços, de que trata o inciso II do artigo 15 da Lei Federal nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

II.03) Da leitura do caput do artigo 398-Z-5 do RICMS/MT, a consulente conclui que a repartição do ICMS com o Estado do Mato Grosso ocorrerá nas vendas não presencial realizadas por meio da INTERNET, TELEMARKETING ou SHOWROOM.

II.04) Conforme se expôs, a tipologia tributária é taxativa, vedada a analogia ou interpretação extensiva na exigência de tributos; portanto, resta claro que a operação da Consulente, processada pelo sistema de Registro de Preços, ainda que não presencial, não está abarcada pelo artigo 398-Z-5 do RICMS/MT.

II.05) Ademais, a Consulente autorizou a adesão da SSP/MT ao Registro de Preços antes da entrada em vigor do artigo 398-Z-5 do RICMS/MT, estando obrigada a vender suas mercadorias pelo preço fixado no Registro de Preços.

II.06) Eventuais ICMS cobrado pela Fazenda do Estado de Mato Grosso resultará em prejuízo sofrido integralmente pela Consulente.

II.07) O Estado de Santa Catarina não é signatário do Protocolo ICMS 21/2011; portanto, os contribuintes desse Estado não podem ser submetidos às obrigações não assumidas pelo mesmo, muito menos penalizados com a incidência adicional de 10% na alíquota do ICMS. Do contrário, estar-se-ia diante de flagrante inconstitucionalidade, na medida em que se violariam os artigos 152 e 155 da Constituição Federal/88:

Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.
(...)
Art. 155. (...)
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
(...)
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Observação da GCPJ:

Tanto o Parágrafo único do Protocolo ICMS 21/2011 quanto o artigo 398-Z-5 do RICMS/MT são claros ao determinar a incidência do ICMS Diferencial de Alíquotas, a partir de 01.05.2011, nas operações interestaduais em que a Consulente destine mercadoria ou bem a consumidor final mato-grossense (pessoa física e jurídica sem Inscrição Estadual), sendo que para sua aplicação é desnecessário o emprego da analogia ou da interpretação extensiva.

Por modalidades de comércio de forma remota citada nos ‘considerandos’ do Protocolo ICMS 21/2011, entende-se aquelas notadamente efetuadas por meio da internet, do telefone, do call center (central de atendimento), do telemarketing (comércio de bens e mercadorias à distância com utilização do telefone e demais meios de telecomunicação), ou do showroom (local em que se expõem produtos e o faturamento é feito pelo estabelecimento industrial ou comercial).

O pregão na forma eletrônica é utilizado pela Administração Brasileira para aquisição de bens e serviços e é um método de aquisição que dispensa a presença dos interessados; portanto, é uma modalidade de aquisição não presencial de que trata o caput do Artigo 398-Z-5 do RICMS/MT para a incidência ICMS Diferencial de Alíquotas ao Estado do consumidor final.

O Artigo 398-Z-5 do RICMS/MT não excluiu as operações interestaduais que destinem bem ou mercadoria a órgão púbico domiciliado neste Estado, ainda que a aquisição tenha sido pelo Sistema de Registro de Preços previsto no artigo 15, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93, o qual institui normas para licitações e contratos da Administração Pública; portanto, no fornecimento de mercadoria pela Consulente a órgão público mato-grossense, a partir de 01.05.2011, será devido o ICMS Diferencial de Alíquotas a este Estado, independente da data de adesão do destinatário ao aludido Sistema.

Nas operações interestaduais, ao remetente da mercadoria cabe observar tanto a legislação estadual de seu domicílio quanto a legislação tributária do Estado do destinatário; e a exigência do imposto na situação em foco é clara, conforme dispositivo a seguir reproduzido do Protocolo ICMS 21/2011 que estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente:

Cláusula primeira Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, ... a parcela do ICMS - devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.
Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo.

a) A empresa está sujeita ao pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS aplicado sobre o valor da operação na venda de equipamentos de informática para a Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso (operação processada pelo sistema de Registro de Preços) nos moldes do artigo 398-Z-5 do RICMS/MT?

Sim, na operação em referência, a parcela do ICMS devida a favor deste Estado é equivalente a 10% aplicado sobre o valor da operação na venda de equipamentos de informática para a Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso, ainda que a operação seja processada pelo Sistema de Registro de Preços.

A Consulente é responsável pela retenção e pelo recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquota, pois o § 1º do artigo 398-Z-5 do RICMS/MT, atribui ao estabelecimento remetente a condição de substituto tributário.

Se o remetente for credenciado como substituto tributário na SEFAZ/MT, o recolhimento pode ser efetuado até o dia nove do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador (§4º do artigo 398-Z-5 do RICMS/MT).

Caso o remetente não seja credenciado como substituto tributário na SEFAZ/MT, a parcela do imposto devida ao Estado de destino das mercadorias deve ser recolhida pelo remetente antes da saída da encomenda, operação a operação, por meio de Documento de Arrecadação (DAR-1/AUT), sendo que uma via do DAR-1/AUT quitado deve acompanhar a mercadoria.

Para emitir o DAR-1/AUT, deve-se:

- acessar o portal da SEFAZ/MT no endereço http://www.sefaz.mt.gov.br/;

- no menu ‘Serviços” (lateral esquerda da página principal), clicar em ‘Documentos Arrecadação’, e depois em ‘DAR-1 Diversos’;

- na página do Sistema de Arrecadação emitir o ‘DAR-1 / Aut Diversos’, escolher se trata de: Pessoa Jurídica Inscrita; Pessoa Jurídica não Inscrita ou Pessoa Física e preencher o formulário;

- no campo "Especificação da Receita", selecionar o código "1317 - ICMS Diferencial de Alíquota";

- gerar o DAR e pagar nas instituições bancárias conveniadas http://www.sefaz.mt.gov.br/portal/subPages/bancArrecadadores

b) O artigo 216-M-1 é aplicável à operação da Consulente?

Não, a partir de 01.05.2011 (§ 2º-A, artigo 216-M-1, RICMS/MT).

c) Se a Consulente proceder de acordo com as prescrições do artigo 216-M-1 do RICMS/MT, inscrevendo-se no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso, registrando os dados da operação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais da SEFAZ/MT e anexando os documentos à nota fiscal para trânsito das mercadorias, estará desonerada do pagamento de parcela de ICMS para o Estado do Mato Grosso na operação de venda de mercadorias para a Secretaria de Segurança deste Estado?

Não, a partir de 01.05.2011 (§ 2º-A, artigo 216-M-1, RICMS/MT).

É a informação, submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 12 de agosto de 2011.

Cuiabá – MT, 15/08/2011.