Texto INFORMAÇÃO Nº 002/2019 - GILT/SUNOR ..., empresa estabelecida na ..., ..., ..., .../SP, inscrita no CNPJ sob o nº ..., formula consulta sobre o procedimento a ser adotado de emissão da Nota Fiscal de Remessa de equipamento para posterior Comodato. A consulente informa que produz equipamentos de rastreamento de veículos via sistema ´GSM´ Global System Mobile, sendo que tais produtos compõem o seu ativo imobilizado e não são dedicados a operação de compra e venda. Registra que tais equipamentos servem para exercer a prestação de serviço explorando atividade de monitoração e rastreamento de veículos de consumidores finais. Esclarece que esses equipamentos de rastreamento veicular via sistema ´GSM´ Global System Mobile são embarcados através de transportadora para chegar na rede de lojistas e de instaladores estabelecidos no Estado. Relata que cabe à rede de lojistas e de instaladores estabelecidos no Estado prospectar os consumidores finais no mercado, oportunizando por eles a instalação dos equipamentos nos veículos de consumidores finais e, por fim, intermediando as assinaturas de contratos de prestação de serviços de monitoração e rastreamento, mediante expressa cláusula de comodato do referido equipamento instalado. Expõe que para acobertar o transporte dos equipamentos de rastreamento de veículos via sistema ´GSM´ Global System Mobile até esta rede de lojistas e de instaladores, a Consulente emitirá Nota Fiscal, constando como natureza da operação “Remessa em Comodato". Transcreve o artigo 579 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), o qual define o instituto do comodato e elenca os seus requisitos, ao mesmo tempo em que afirma que o contrato de prestação de serviços de monitoração e rastreamento contém os seguintes requisitos: a) gratuidade - o comodato é contrato essencialmente gratuito (sem estipular qualquer espécie de retribuição pela cessão de uso da coisa); b) não fungibilidade - a coisa emprestada não pode ser substituída por outra no ato da devolução; c) tradição - o comodato só se realiza com a entrega do objeto e, enquanto não ocorrer a transferência da posse do bem, não há comodato; d) temporalidade - a coisa emprestada deve ser devolvida após algum tempo (uso temporário, do contrário seria doação); e) unilateralidade - o comodato cria obrigações apenas para o comodatário – de conservar e de restituir o bem.
a) gratuidade - o comodato é contrato essencialmente gratuito. O Comodante não pode estipular qualquer espécie de retribuição pela cessão de uso da coisa;
b) não fungibilidade - a coisa emprestada não pode ser substituída por outra no ato da devolução;
c) tradição - o comodato só se realiza com a entrega do objeto. Enquanto não ocorrer a transferência da posse do bem, não há comodato;
d) temporalidade - a coisa emprestada deve ser devolvida após algum tempo. Seu uso há de ser temporário, do contrário seria doação;
e) unilateralidade - o comodato cria obrigações apenas para o comodatário – de conservar e de restituir o bem. Segundo a lição de Maria Helena Diniz, os bens fungíveis são os que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade, e os bens infungíveis são os que, pela sua qualidade individual, têm um valor especial, não podendo, por cneste motivo, ser substituídos sem que isso acarrete a alteração de seu conteúdo. (Código Civil Anotado, 9ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 101). No mesmo sentido, leciona o professor José Carlos Moreira Alves “as coisas infungíveis são aquelas em que se leva em consideração sua própria individualidade, e que, por conseguinte, não podem ser substituídas por outras”. “Diferem das coisas fungíveis, que são consideradas pelo seu gênero e não pela sua individualidade. Em outras palavras, são as coisas que são passíveis de serem medidas e pesadas, sendo que, por esta razão, podem ser substituídas por outras da mesma espécie, qualidade e quantidade.” (apud. Teresa Ancona Lopez. Comentários ao Código Civil: parte especial: das várias espécies de contratos, vol. 7 (arts.565 a 652): Coord. Antonio Junqueira de Azevedo – São Paulo: Saraiva, 2003 p.85). Portanto, como se observa, o comodato é um contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível para ser usada temporariamente e depois restituída. A legislação tributária estadual, por sua vez, prevê a não incidência do imposto nas operações realizadas a título de comodato desde que contratados por escrito, conforme se infere do art. 5º, inciso XVII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20 de março de 2014:
§ 1° O benefício previsto neste artigo será utilizado opcionalmente pelo contribuinte, em substituição à sistemática normal de tributação, vedada a utilização de quaisquer créditos ou outros benefícios fiscais, relacionados com as prestações de serviço que trata o caput deste preceito.
§ 2° O valor do ICMS referente à prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga, será devido e recolhido a este Estado pela prestadora de serviço, quando o tomador do serviço estiver estabelecido no território mato-grossense.
§ 3° Para fins do disposto no § 2° deste artigo, o recolhimento do imposto deverá ser efetivado por meio de DAR-1/AUT, ou, quando o estabelecimento prestador do serviço estiver localizado fora do território mato-grossense, por GNRE On-Line ou por DAR-1/AUT.
§ 4° Sem prejuízo do disposto nos §§ 1° a 3° deste preceito, a fruição do benefício de que trata este artigo fica condicionada à observância dos seguintes requisitos pelo estabelecimento prestador de serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga, localizado nesta ou em outra unidade federada: I – que, para fins de obtenção do valor reduzido, o contribuinte beneficiado adote como base de cálculo do ICMS incidente sobre o serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga, o valor total dos serviços cobrados do tomador do serviço, bem como efetue o pagamento do imposto calculado na forma deste artigo nos prazos fixados em portaria editada pela Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda; II – que o contribuinte beneficiado desista formalmente de ações judiciais e recursos administrativos de sua iniciativa contra Fazenda Pública deste Estado, visando ao afastamento da cobrança de ICMS sobre o serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga; III – (revogado). (Revogado pelo Decreto 1.168/17)
§ 5° O descumprimento de quaisquer das condições previstas neste artigo implica o cancelamento do benefício fiscal previsto no caput deste preceito, restaurando-se integralmente o débito fiscal correspondente e tornando-o imediatamente exigível.