| Texto: | O contribuinte se creditou de valores que teriam sido recolhido a maior pelo regime de substituição tributária e posteriormente os transferiu ao contribuinte substituto no Estado. A medida judicial que autorizou a apropriação ressalvou, por outro lado, o direito de o fisco verificar posteriormente a legitimidade dos créditos. Perante a fiscalização o contribuinte não conseguiu comprovar seu direito aos referidos créditos, fato que deu ensejo à devida lavratura do AIIM, sujeitando-se assim à penalidade do art. 45, II, "c" da Lei Estadual nº 7098/98 e devendo recolher a importância transferida indevidamente, com os acréscimos legais. O art. 150, § 7º da CF/88, art. 10 da Lei Complementar nº 87/96 e art. 22 da Lei Estadual nº 7098/98 determinam a restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, desde que o fato gerador presumido não se realizar. Não é o caso da autuada, pois a mesma não provou que o fato gerador das mercadorias que teve o imposto pago antecipadamente não ocorreu, quer dizer, não ficou comprovada nos autos de que a operação subseqüente com essa mercadoria não se realizou, conforme dispõe o art. 34, I, II e III da Portaria Circular nº 65/92-SEFAZ. Ademais, colocando fim a contenda, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mérito da ADIN nº 1851, por maioria de votos julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional de Comércio, declarando constitucional a Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 13/97. Os Conselheiros, Revisor, Victor Humberto da Silva Maizman e Elizete Araújo Ramos divergiram apenas com relação à cobrança do imposto, pois entendem que o imposto indevidamente transferido deveria ter sido exigido do adquirente dos créditos que deixou de recolher o referido imposto.
Pela maioria, com o desempate da Presidência, em consonância com o parecer do Representante Fiscal, decidiu-se nos termos do voto da Conselheira Relatora, pelo conhecimento e não-provimento do recurso, e pela reforma da decisão monocrática pela qual foi julgada procedente a ação fiscal, para julgá-la parcialmente procedente. |