Documento Nota Técnica nº 009/09 - Madeiras apreendidas pela SEMA e IBAMA em situação irregular e doadas pelo Judiciário a entidades assistenciais sem fins lucrativos; venda operação tributada pelo ICMS.

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NOTA TÉCNICA Nº 009/09 - CGPJ/SUNOR

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, por meio da Promotoria de Justiça da Comarca de Juara, informa que foram doadas a 4 (quatro) entidades assistenciais sem fins lucrativos do município de Juara, pelo Judiciário, certa quantidade de madeiras que foram apreendidas pela SEMA e IBAMA por estarem em situação irregular; e que, tendo em vista a necessidade de as entidades venderem a madeira para aplicação dos recursos em suas finalidades assistenciais, indaga sobre o tratamento tributário conferido à operação, vez que, no seu entendimento, essa estaria albergada pela imunidade tributária.
Para tanto, em resumo, a promotoria expõe que:
1. a receita financeira das quatro entidades é resultante do recebimento, por doação, de madeira e produtos florestais ilegais apreendidos pelos órgãos ambientais (Sema e Ibama);
1.1. como esses produtos são perecíveis, há necessidade de acelerar o processo de aproveitamento do produto do crime;
2. a metodologia de doação do produto consiste na imediata avaliação e doação judiciais dos produtos ambientais para as quatro entidades que, por sua vez, utilizarão esses produtos ou, com maior intensidade, alienarão para terceiros interessados com ou sem leilão administrativo;
2.1. o valor da arrecadação com o produto do crime é aplicado única e exclusivamente para atividades essenciais, de acordo com a finalidade social de cada entidade;
3. há intensa fiscalização do Ministério Público e nenhum valor auferido é desviado da finalidade assistencial;
3.1 essa fiscalização também é exercida pelo Judiciário e pela própria sociedade;
4. o Ministério Público fomentando e acompanhando diretamente a atividade desenvolvida pelas quatro entidades entende que é hipótese de imunidade tributária.
Por derradeiro, explica a Promotoria que o aparente conflito existente reside na exigência do tributo pela Agência Fazendária de Juara; acrescentando que, pelo trabalho social inovador naquele Município e talvez por ser o primeiro caso no Estado, há necessidade de decisão administrativa da SUIC/SARP/SEFAZ/MT autorizando o chefe da Agenfa de Juara, Luiz Ari, a emitir as notas fiscais com a respectiva imunidade tributária.
Ao final, requer a análise do caso apresentado para decidir pela hipótese de incidência tributária ou pela imunidade das quatro instituições na alienação dos produtos florestais ilícitos.
É o relatório.

Inicialmente, informa-se que num primeiro momento, o presente processo fora encaminhado a Superintendência de Informações do ICMS desta SEFAZ (SUIC), sendo, posteriormente, despachado a esta unidade (GCPJ) para prestar os esclarecimentos que o caso requer, à luz da legislação tributária vigente.
Assim, para efeito de análise da matéria, necessário se faz trazer à colação o dispositivo constitucional que dispõe sobre a imunidade tributária aplicada às instituições de assistência social sem fins lucrativo, como segue:

Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

(...)

patrimônio

renda

serviços

dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de

assistência social, sem fins lucrativos

, atendidos os requisitos da lei;

(...)

§ 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as

finalidades essenciais das entidades

nelas mencionadas.

(...). (Destaque nosso).

Interpretando de forma literal os dispositivos acima transcritos, e considerando a classificação dos tributos dada pelo Código Tributário Nacional – CTN, pode-se afirmar que a imunidade em tela se aplica tão-somente aos impostos que incide sobre a renda e proventos de qualquer natureza (IR), sobre o patrimônio (IPVA, IPTU, ITR, ITCD ...) e sobre os serviços abrangidos pelo ISS e ICMS.
Desta forma, no que concerne ao ICMS, apenas a parcela que incide sobre a prestação de serviço de transporte intermunicipal, interestadual e de comunicação é que está amparada pela imunidade. Logo, o ICMS que grava a circulação de mercadoria, que é o caso em estudo, não foi alcançado pelo benefício.
Além disso, pela leitura que se faz do § 4º, fica claro a intenção do legislador em restringir a aplicação do benefício, na medida em que define que "as vedações .... compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas relacionadas". Fim esse em que não se encaixa a comercialização de madeira.
Nunca é demais lembrar que a Lei nº 5.172, de 25/10/66, que dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à Únião, Estados e Municípios – Código Tributário Nacional - , em seu artigo 14 combinado com o 9º, é que define os critérios para que a entidade seja considerada de assistência social sem fins lucrativos, eis a transcrição:

Art. 14.

O disposto na alínea "c" do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (

Nova Redação -

Lei Complementar nº 104

)

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

§ 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.

§ 2º Os serviços a que se refere a alínea "c" do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previsto nos respectivos estatutos ou atos constitutivos." (Destaque nosso).

No presente caso, ressalta-se que é entendimento pacificado desta unidade consultiva, que:

1. mesmo que comprovem o cumprimento dos requisitos legais para a fruição do benefício, se estas entidades realizarem operações de exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, estarão sujeitas aos impostos correspondentes;

2. de outra forma, o tratamento fiscal privilegiado a elas concedido nas operações com circulação de mercadorias violaria o princípio da isonomia insculpido no art. 150, inciso II, da Constituição Federal de 1988.

Assim sendo, ao efetuar venda de madeira em grande volume, a entidade, neste momento, estará equiparada a contribuinte do ICMS, ficando sujeita ao recolhimento do imposto que grava a operação, é o que se infere dos artigos 16 e 17 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.89, reproduzido a seguir:

Art. 16

Contribuinte é qualquer pessoa

, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em

volume que caracterize intuito comercial

, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

Art. 17

São obrigações do contribuinte:

(...)

XI - pagar o imposto devido na forma e prazo previstos no regulamento;

(...). (Grifo nosso).

Quanto a caracterização do fato gerador, o § 5º do artigo 2º da Lei nº 7.098, de 30.12.98, que consolida normas referente ao ICMS, preceitua que: "§ 5º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação ou prestação que o constitua."
Portanto, ocorrendo a venda de determinado produto em volume que caracterize intuito comercial, ainda que a pessoa não atue como comerciante, industrial ou produtor, na operação fica equiparado a contribuinte do ICMS; por conseguinte sujeito ao recolhimento do imposto incidente na operação.
Em consulta semelhante protocolizada junto a esta GCPJ, a resposta também tomou como base o julgado do Supremo Tribunal Federal, que julgou Recurso Extraordinário nº 281.433, em 06.11.2001, publicado no DJ de 14.12.2001, cujo relator foi o Ministro Moreira Alves – vide transcrição da ementa, bem como trecho do relatório:

"EMENTA: ICMS. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ALEGAÇÃO DE IMUNIDADE.- Esta Corte, quer com relação à Emenda Constitucional n. 1/69 quer com referência à Constituição de 1988 (assim, nos RREE 115.096, 134.573 e 164.162), tem entendido que a entidade de assistência social não é imune à incidência do ICM ou do ICMS na venda de bens fabricados por ela, porque esse tributo, por repercutir econômicamente no consumidor e não no contribuinte de direito, não atinge o patrimônio, nem desfalca as rendas, nem reduz a eficácia dos serviços dessas entidades. Recurso extraordinário não conhecido."

Trecho do Relatório:

"(...) apesar de preencher os requisitos do artigo 14, do Código Tributário Nacional, inadmissível é estender o benefício da imunidade, tendo-se em vista que explora atividade empresarial, por uma de suas unidades.

À toda evidência, que quando a instituição exerce a atividade industrial e comercial, como é o presente caso, não tem o direito de invocar o instituto da imunidade, isto porque o ICMS cobrado não incide sobre seu patrimônio, renda ou serviço, mas, tão só, sobre as aludidas operações exercidas.

(...)."

Finalmente, diante de todo o exposto, no presente caso, fica demonstrado que a operação de venda da madeira realizada pelas entidades de assistência sociais, mesmo que sem fins lucrativos, está sujeita a tributação do ICMS; conseqüentemente ficam obrigadas a efetuar o recolhimento do imposto correspondente.
É o que cabia informar.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 07 de dezembro de 2009.

Antonio Alves da Silva
FTE Matr. 387610014

De acordo:

José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovada em: ___/___/___

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública