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NOTA TÉCNICA N° 007/2023- CDCR/SUCOR

Ementa: ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – TARIFA DE DEMANDA DE POTÊNCIA (KW) – DEMANDA DE POTÊNCIA NÃO UTILIZADA – NÃO INCIDÊNCIA – TEMA 176 – REPERCUSSÃO GERAL – STF.
A demanda de potência elétrica isoladamente não atrai a tributação pelo ICMS, ou seja, não há tributação na mera contratação perante à distribuidora da demanda de potência, no entanto, permanece a incidência da exação estadual sobre a demanda de potência efetivamente utilizada (contratada ou ultrapassada).

Trata a presente de prestação de informação solicitada pela CJUD – Coordenadoria de Assessoramento Jurídico e Controle de Processos Judiciais, nos termos inciso V do artigo 96 do Regimento Interno desta SEFAZ, aprovado pelo Decreto nº 1.488/2022, para subsidiá-la na defesa judicial do Estado de Mato Grosso, nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº ..., impetrado pela ....

A impetrante, em resumo, alega que o Estado de Mato Grosso vem exigindo o ICMS incidente sobre o contrato de demanda de potência relativa ao fornecimento de energia elétrica e não sobre a quantidade efetivamente consumida de energia elétrica, violando assim, a jurisprudência consolidada sobre o tema.

Aduz que, a indevida exigência afronta o entendimento firmado pela Corte Suprema no Tema 176 da Repercussão Geral, pelo qual se decidiu que “a demanda de potência elétrica não é passível por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Informa que juntou ao processo faturas de energia elétrica que comprovariam as suas alegações.

Assim diante das alegações suscitadas na peça inicial e em cumprimento à solicitação contida no e-mail de 12/01/2023, incumbe que se proceda aos esclarecimentos necessários quanto ao tema em questão, mediante a presente Nota Técnica.

Sobre a matéria a Lei n° 7.098/1998, que consolida normas referentes ao ICMS, estabelece:

Art. 2°

O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

§ 4° Na hipótese do inciso I do

caput

, no que pertine à

energia elétrica

, o imposto incide inclusive sobre a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento

ou qualquer outra forma de intervenção onerosa

, ocorrida até a sua destinação ao consumo final.

(Nova redação dada pela Lei 7.364/00)

Art. 3°

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

§ 8° No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador:

(Acrescentado pela Lei 7.364/00)

I - na hipótese do inciso I do

caput

, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final;

(...)

Art. 6°

A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3°, o valor da operação;

(...)

§ 8° Nas hipóteses dos incisos I e XII do

caput

do art. 3°, no que se refere à

energia elétrica

, e do § 8° do mesmo dispositivo,

base de cálculo do imposto

é o valor cobrado do consumidor final,

pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes no fornecimento de energia elétrica, inclusive importâncias cobradas ou debitadas a título de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento,

ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação

(Acrescentado pela Lei 7.364/00)

Assim, com base na legislação transcrita, nota-se que a base de cálculo do ICMS é o valor cobrado do consumidor da energia elétrica e inclui todas as importâncias cobradas ou debitadas a qualquer título ao consumidor.

No entanto, veja-se as disposições do § 12 do artigo 72 do RICMS:

Art. 72

A base do cálculo do imposto é:

(cf. caput do art. 6° da Lei n° 7.098/98)

(...)

§ 11 Observado o disposto no § 12 deste artigo, nas hipóteses dos incisos I e XII do

caput

do artigo 3°, no que se refere à energia elétrica, e do § 11 do mesmo dispositivo, a base de cálculo do imposto é o valor cobrado do consumidor final, pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes no fornecimento de energia elétrica, inclusive importâncias cobradas ou debitadas a título de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação.

§ 12 Fica

excluído

da composição da base de cálculo de que trata o § 11 deste artigo

o valor correspondente à potência não utilizada pelo adquirente

, considerada na demanda por ele contratada no período.

(cf. Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça)

Evidente, portanto, que, desde a edição da Súmula n° 391 do Superior Tribunal de Justiça, o ICMS incide apenas sobre o valor da demanda de potência efetivamente utilizada e não sobre o valor da demanda de potência contratada, mantida, claro, a incidência do imposto sobre o consumo de energia elétrica.

Portanto, não cabe razão à impetrante quando alega que o Estado de Mato Grosso está exigindo o ICMS sobre toda e qualquer demanda de potência (kw), pois sobre a diferença entre a demanda de potência contratada e a demanda de potência efetivamente utilizada não incide o ICMS.

Ainda, se faz necessário destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 176 com repercussão geral no leading case RE 593824/SC, cujo acórdão publicado no DJE n° 123 de 19/05/2020 transitou em julgado em 25/02/2021, exarou o seguinte entendimento:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.

1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.

3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.

Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor,

não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada

5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

6. Recurso extraordinário a que nega provimento.

Observa-se, portanto, que a tese fixada pela Suprema Corte afasta a cobrança do ICMS sobre a demanda de potência

não utilizada

, ficando mantida a exigência do imposto sobre a demanda de potência efetivamente utilizada (contratada e ultrapassada).

Neste sentido, veja-se trecho do voto vencedor da lavra do Ministro Edson Fachin:

Atualmente, a definição normativa de demanda contratada se haure da Resolução ANEEL 414/2010, especificamente de seu artigo 2º, XXI, in verbis: “demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW);”.

Para isso, parece-nos percuciente a distinção realizada entre demanda de potência contratada e demanda de potência efetivamente utilizada pelo e. Relator Ministro Teori Zavascki do recurso especial precitado, nos seguintes termos:

“É importante atentar para a definição de demanda contratada: é a demanda de potência ativa, expressa em quilowatts (kW), a ser "disponibilizada pela concessionária" ao consumidor, "conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento", que pode ou não ser "utilizada durante o período de faturamento". Demanda de potência contratada, bem se vê, não é demanda utilizada, e, se não representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada, não representa energia gerada e muito menos que tenha circulado. A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir – e efetivamente constitui - fato gerador da tarifa do serviço público de energia, mas certamente não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação. Ora, é fenômeno da realidade física, já se disse, que não há geração de energia elétrica sem que haja consumo.

Daí o acerto, mais uma vez, da jurisprudência do STJ: a demanda de potência de energia simplesmente contratada ou mesmo disponibilizada, mas ainda não utilizada, não está sujeita à incidência de ICMS, porque o contrato ou a disponibilização, por si sós, não constituem o fato gerador desse tributo

Entretanto,

isso não significa dizer que o ICMS jamais pode incidir sobre a tarifa correspondente à demanda de potência elétrica

. Tal conclusão não está autorizada pela jurisprudência do Tribunal. O que a jurisprudência afirma é que nas operações de energia elétrica o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo. Por isso se afirma que, relativamente à demanda de potência, a sua simples contratação não constitui fato gerador do imposto. Não se nega, todavia, que a potência elétrica efetivamente utilizada seja fenômeno incompatível ou estranho ao referido fato gerador. Pelo contrário, as mesmas premissas teóricas que orientam a jurisprudência do STJ sobre o contrato de demanda, levam à conclusão (retirada no mínimo a contrário sensu) de que a potência elétrica, quando efetivamente utilizada, é parte integrante da operação de energia elétrica e, como tal, compõe sim o seu fato gerador” (grifo nosso).

Chega-se, portanto, agora sob a ótica constitucional, à conclusão de que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Isso porque não se depreende o consumo de energia somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do imposto em comento.

Assim, a meu ver, o acórdão recorrido não destoa da atual ordem constitucional, porquanto o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor,

não

integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização

de demanda de potência não utilizada

(...)

Veja-se que o STF fixou a tese de que a demanda de potência elétrica isoladamente não atrai a tributação pelo ICMS, ou seja, não há tributação na mera contratação perante à distribuidora da demanda de potência, no entanto, permanece a incidência da exação estadual sobre a demanda de potência efetivamente utilizada (contratada ou ultrapassada).

Ora, o ICMS incide sobre a operação de fornecimento de energia, e não existe fornecimento de energia elétrica sem que exista disponibilização de demanda de potência.

Portanto, a demanda de potência representa elemento intrínseco das operações energéticas, pois compõe a base para a remuneração do próprio fornecimento de energia elétrica, consistindo numa operação essencial e indissociável desta.

O cálculo da tarifa total usando a duas dimensões necessárias para caracterizar o consumo de energia está previsto na Resolução Normativa ANEEL n° 1.000, de 7 de dezembro de 2021.

Logo, o consumo de energia elétrica é medido tanto em quantidade (consumo) quanto em intensidade (potência). Portanto, não há consumo de energia elétrica que não seja modulado por uma potência devidamente pré-estabelecida, por ser condição fundamental ao seu fornecimento.

Ademais, excluir a incidência do ICMS sobre a demanda de potência efetivamente utilizada violaria o princípio da isonomia tributária, previsto no artigo 150, inciso II, da Constituição Federal, porquanto produziria tributação desigual entre consumidores submetidos à tarifa monômia, de um lado, e à tarifa binômia, de outro, uma vez que somente a esses últimos seria dada, na hipótese, a possibilidade de exclusão da incidência do imposto sobre a demanda de potência utilizada.

A tarifa binômia é constituída de duas parcelas: uma que reflete a simples quantidade de energia elétrica (kWh) e outra a intensidade ou potência (kW), possibilitando a distribuição dos custos de forma proporcional ao impacto que cada consumidor causa ao sistema, logo imputa ônus maior a quem faz uso mais intensivo da rede.

Já a junção dos dois atributos em uma tarifa monômia se dá através de um fator que determina a relação entre o consumo médio e o consumo de pico de um determinado consumidor.

Ressalta-se que as tarifas monômias apesar de não trazerem, explicitamente, os montantes referentes às parcelas associadas a demanda faturada, estes estão nelas incluídos, pois os preços fixados pela ANEEL para as tarifas monômias já embutem os custos com a demanda de potência.

Assim, demonstrado a conformidade legal e jurisprudencial da exigência do ICMS sobre a parcela da demanda de potência efetivamente utilizada (contratada ou ultrapassada), não há que se falar em direito à restituição ou compensação de importâncias pagas.

Além disso, em análise às faturas de energia elétrica, juntadas ao processo, constata-se a ausência de destaque de ICMS sobre contrato de demanda de potência, conforme alega a impetrante.

De forma que, não foi localizado no processo nenhuma fatura de energia elétrica ou qualquer outro documento que comprovasse que o Estado de Mato Grosso cobrou ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada, ao invés de cobrar o ICMS sobre a quantidade de energia efetivamente consumida pelos consumidores.

É o que cabia informar, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação e nos trechos do acórdão transcrito não existem nos originais.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá/MT, 23 de janeiro de 2023.

Marilsa Martins Pereira
FTE

DE ACORDO:

Elaine de Oliveira Fonseca
Coordenadora – CDCR/SUCOR

APROVADA.

José Elson Matias dos Santos
Superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas