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NOTA TÉCNICA N° 013/2023- CDCR/SUCOR
Ementa:ICMS – OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – BASE DE CÁLCULO – LISTA DE PREÇOS MÍNIMOS – VALOR EFETIVAMENTE PRATICADO – COMPROVAÇÃO – PREVALÊNCIA.

1. A legislação prevê que a Secretaria de Estado de Fazenda poderá fixar o valor mínimo das operações ou prestações, para o cálculo do ICMS devido, podendo o contribuinte discordar do valor fixado, desde que haja comprovação da exatidão do valor por ele praticado, que, neste caso, prevalecerá como base de cálculo do imposto.

2. Aplicação da Lista de Preços Mínimos para fixação da base de cálculo do ICMS não se confunde com impugnação de valores arbitrados por ocasião da constituição de crédito tributário.


Trata a presente de prestação de informação, solicitada nos termos do inciso V do artigo 96 do Regimento Interno desta SEFAZ, aprovado pelo Decreto n° 1.488/2022, pela Coordenadoria de Assessoramento Jurídico e Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas (CJUD/SUCOR), a fim de subsidiá-la na defesa do Estado de Mato Grosso, em ação judicial na qual se discute a constitucionalidade e legalidade da utilização de preços constantes de Lista de Preços Mínimos, divulgados por portaria, para apuração da base de cálculo do ICMS incidente nas operações de saídas interestaduais com os produtos que arrola e em atendimento à solicitação contida no e-mail encaminhado à CJUD em 07/02/2023, pela Unidade Setorial da Procuradoria-Geral do Estado – USPGE, incumbe que se proceda aos esclarecimentos necessários quanto à matéria em questão, mediante a presente Nota Técnica.

Inicialmente é necessário esclarecer que o processo teve acatado o agravo de instrumento, com decisão reformada quanto à concessão da liminar nos autos de mandado de segurança.

O impetrante alegou a inconstitucionalidade da utilização de lista de preços mínimos nas Portarias da SEFAZ, n° 38, de 23 de março de 2015, apresentando como argumentos:

1. Fixação de base de cálculo do ICMS por intermédio de Portaria, violando o disposto o artigo 146 da Constituição da República – CF/88, bem como em substituição ao valor da operação, nos termos do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir);
2. Violação ao artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN e do artigo 11 da Lei Estadual n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998, na medida em que não foi observado o devido processo legal e a ampla defesa quando da elaboração da lista de preços mínimos;
3. O Estado de Mato Grosso ter atribuído caráter de presunção absoluta para os preços indicados na lista de preços mínimos, a despeito dos valores reais praticados no mercado, portanto, não se discute da incorreção dos valores fixados em pauta fiscal/lista de preços mínimos, mas tão somente o direito de usar o valor da operação como base de cálculo do ICMS.

Feitas essas considerações iniciais, passa-se à análise da matéria, sendo relevante informar que não compete a esta unidade fazendária posicionar-se quanto à constitucionalidade de leis.

No que concerne à base de cálculo do ICMS, o inciso IV do artigo 97, do CTN, assevera:


Por sua vez, a Lei nº 7.098/98, que consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, neste Estado, dispõe:
Entretanto, em relação à fixação de Lista de Preços Mínimos, a referida Lei nº 7.098/98 também prevê o que abaixo se transcreve:
Neste contexto, o Regulamento do ICMS de Mato Grosso traz a previsão de que a Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá fixar o valor mínimo das operações ou prestações em pauta, por meio da edição de normas complementares, nessas compreendidas as portarias, estabelecendo os valores da pauta para as operações ou prestações de serviço, conforme o caso.

Por conseguinte, com fundamento de validade nos dispositivos acima transcritos, o Secretário Adjunto da Receita Pública, no exercício de suas atribuições legais, edita Portarias que instituem lista de preços mínimos para efeito de base de cálculo e recolhimento de ICMS, nas hipóteses que especificam.

Cabe ressalvar, ainda, que nos termos do § 3º do artigo 88 do RICMS, já transcrito, havendo discordância por parte do contribuinte entre o valor da operação ou prestação e aquele constante da Lista de Preços Mínimos, prevalecerá como base de cálculo o valor da operação ou prestação e não o da lista (pauta), desde que seja comprovada a exatidão do valor declarado, por meio de documentos.

Assim, por força do parágrafo único do artigo 12 da Lei nº 7.098/98, cuja regra foi reproduzida no § 3º do artigo 88 do RICMS/MT, se o valor da operação ou prestação cobrado for menor que aquele previsto na Lista de Preços Mínimos, prevalecerá, como base de cálculo, o valor da operação ou prestação e não o da referida lista, desde que possa ser comprovada a veracidade do valor declarado, por meio de documentos, cuja idoneidade seja indiscutível (como contratos, documentos financeiros e registros contábeis, ou, ainda, quaisquer outros meios que comprovem o valor efetivo da operação ou prestação).

Convém destacar que em relação aos contratos, para que haja a produção dos seus efeitos em relação a terceiros, é necessário que ocorra o prévio registro público; conforme prescrição do artigo 221 do Código Civil, que se transcreve:
No tocante à suposta violação ao artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN e do artigo 11 da Lei Estadual n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998, na medida em que não foi observado o devido processo legal e a ampla defesa quando da elaboração da lista de preços mínimos, convém trazer à colação os dispositivos a seguir:

É importante explicar, inicialmente, que esses dispositivos são relacionados com o lançamento de ofício do crédito tributário (o transcrito artigo está dentro do capítulo que trata da constituição do crédito tributário, artigos 142 a 150 do CTN).

Destaca-se, portanto, que existem 3 modalidades de lançamento do crédito tributário, a saber: lançamento de ofício, lançamento por declaração e lançamento por homologação, sendo que a diferença entre eles reside na participação maior ou menor do contribuinte no lançamento.

O lançamento de ofício é realizado exclusivamente pela autoridade fiscal competente e nesta modalidade a autoridade lançadora o realiza sem nenhuma participação do contribuinte. Nessa modalidade, o contribuinte não precisa informar ou declarar nada (pode até informar, mas não é necessário), bastando à autoridade lançadora verificar a irregularidade e constituir o respectivo crédito tributário.

Ocorre que, por vezes, a autoridade lançadora se depara com situações práticas em que é necessário se arbitrar preços ou valores para que se possa constituir o respectivo crédito tributário, e, neste contexto é que o artigo 148 do CTN, assim como o caput do artigo 11 da Lei n° 7.098/98 tratam justamente dessa hipótese.

De forma simplificada, os mencionados dispositivos preveem que que uma vez arbitrado e constituído o crédito tributário, o contribuinte caso deseje impugnar o crédito tributário, poderá inclusive impugnar o arbitramento dos valores utilizados para a sua constituição.

Ou seja, esses dispositivos tratam do direito de defesa do contribuinte quando do processo administrativo tributário (após a ocorrência do lançamento de ofício), assegurando que neste processo, o contribuinte poderá discutir também os critérios utilizados para se chegar aos valores arbitrados.

Esse procedimento em nada tem a ver com a edição de listas de preços mínimos.

Listas de preços mínimos são atos normativos abstratos elaborados com base em pesquisas mercadológicas, ao passo que processos administrativos tributários são processos individualizados entre o fisco e determinado contribuinte, discutindo uma situação concreta de ocorrência de fatos geradores tributários.

Ampla defesa, contraditório e devido processo legal são institutos inerentes ao processo judicial ou administrativo, e não a elaboração de atos normativos abstratos.

Pesquisa de preços é um procedimento objetivo e estatístico (científico) dispensando a aquiescência das partes envolvidas.

Não há processo (sequência concatenada de atos, com dois polos antagônicos entre si, em que se garante o contraditório e a ampla defesa) na elaboração de atos abstratos, por isso, não há violação ao contraditório, a ampla defesa ou ao devido processo legal.

Portanto, os dispositivos transcritos preveem a possibilidade de arbitramento do valor da operação no caso de processo administrativo tributário, isto é, em caso de Ação Fiscal, que em sendo evidenciado que os preços das mercadorias, bens ou serviços constantes dos documentos fiscais do contribuinte restem omissos ou não mereçam fé para efeito de apuração do real valor do imposto devido no período, podem ser objeto de arbitramento pela autoridade fiscal.

Em outras palavras, o mencionado artigo prevê a possibilidade de apuração da base de cálculo do imposto por arbitramento nos casos de Ação Fiscal em que as informações constantes dos documentos fiscais do contribuinte (Notas Fiscais, livros e outros), por questões de omissão, sonegação ou fraude, não permitem ao fisco apurar o real valor da operação realizada e, por conseguinte, o real valor do imposto devido. Assim, o artigo 87 do RICMS/2014 em momento algum dispõe expressamente que o arbitramento deva ser efetuado com base nos preços constantes da Lista de Preços Mínimos.

Conclui-se, por conseguinte, que a regra do arbitramento da base de cálculo prevista no artigo 87 do RICMS/2014 e no artigo 11 da Lei nº 7.098/98, nos termos do artigo 148 do CTN, não se vincula à aplicação da Lista de Preços Mínimos de que trata o artigo 12 da citada Lei nº 7.098/98, reproduzido no artigo 88 do mesmo diploma regulamentar, (embora a referida Lista possa ser utilizada para orientar o arbitramento).

Neste contexto, não se deve confundir a regra do arbitramento com a aplicação da lista de preços mínimos por se tratarem de procedimentos distintos, com previsões legais também diferentes.

Convém destacar, além de todo o exposto, que os valores constantes da Lista de Preços Mínimos não são aleatórios, mas sim, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou por meio de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores.

As referidas listas decorrem de pesquisas objetivas junto ao mercado, para se chegar aos preços constantes das relações comerciais, e tem como escopo coibir a sonegação tributária, praticada mediante subfaturamento dos produtos ou das prestações de serviços, que é a expressão diminuída de seus valores nos documentos fiscais.

Ademais, conforme previsão na legislação tributária deste Estado, as Listas de Preços Mínimos compreendem presunção relativa, podendo o contribuinte discordar do valor fixado, prevalecendo o valor por ele declarado, se comprovar que foi o efetivamente negociado na operação ou prestação.

Não obstante, importante realçar que caso o contribuinte faça a opção pela utilização de algum benefício fiscal, ou regime especial concedido pelo Estado que estabeleça, como uma das contrapartidas, a utilização da Lista de Preços Mínimos para determinada operação ou prestação, consequentemente não poderá discordar dos valores nela fixados, sob pena de incorrer em descumprimento das condicionantes pactuadas para fruição do benefício, sujeitando-se às sansões correspondentes.

Além disso convém trazer à discussão a suposta ilegalidade de majoração do tributo por meio de fixação de base de cálculo com base em lista de preços mínimos “pauta fiscal”, fundamentada no artigo 97, II do CTN.

Pois bem, como já demonstrado, a fixação da Lista de Preços mínimos está albergada por disposição legal que a autoriza, assim como tem presunção relativa, ou seja, havendo discordância, ou não refletindo a realidade da operação praticada, o contribuinte poderá discordar, apresentando documentos que comprovem o valor real da operação.

Portanto, não há o cunho de aumento ou majoração de tributo, apenas porque o Estado fixou um valor mínimo para as mercadorias, baseada em pesquisa para se chegar aos preços constantes das relações comerciais, cujo escopo é coibir a sonegação tributária, praticada mediante subfaturamento dos produtos ou das prestações de serviços, que é a expressão diminuída de seus valores nos documentos fiscais.

Feitas essas considerações, passa-se às seguintes conclusões em relação aos argumentos de 1 a 4 apresentados pela impetrante:

1) Fixação de base de cálculo do ICMS por intermédio de Portaria, violando o disposto o artigo 146 da Constituição da República – CF/88, bem como em substituição ao valor da operação, nos termos do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir);

Conforme restou demonstrado, a instituição de lista de preços mínimas encontra-se amparada dentro do nosso sistema tributário nacional, em especial no Código Tributário Nacional, bem como na Lei nº 7.098/98 e no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014.

A edição de listas de preços mínimos também não viola o artigo 146 da CF, na medida em que a base de cálculo, está prevista na Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, e na Lei n° 7.098/98.

A edição de listas de preços mínimos, autorizada nos termos do artigo 12 da Lei n° 7.098/98, não tem como objetivo substituir a base de cálculo prevista nas transcrições anteriores, tanto que, conforme já comentado, demonstrando o contribuinte, num caso concreto, que praticou a operação em valor inferior ao previsto na lista, prevalecerá como base de cálculo o valor real da operação, em consonância com os dispositivos transcritos.

De forma sucinta, a presunção relativa do preço praticado apontado pela lista de preços mínimos é afastada quando o contribuinte demonstra a exatidão do valor praticado na operação.

O objetivo da lista de preços mínimos é aprimorar os serviços de fiscalização, com base nos preços praticados no mercado, visando coibir a prática de operações subfaturadas.

2) Violação ao artigo 148 do Código Tributário Nacional – CTN e do artigo 11 da Lei Estadual n° 7.098, de 30 de dezembro de 1998, na medida em que não foi observado o devido processo legal e a ampla defesa quando da elaboração da lista de preços mínimos;

Convém mencionar que os citados dispositivos tratam do direito de defesa do contribuinte quando do processo administrativo tributário (após a ocorrência do lançamento de ofício), afirmando que neste processo, o contribuinte poderá discutir também os critérios utilizados para se chegar aos valores arbitrados. Esse procedimento em nada tem a ver com a edição de listas de preços mínimos.

Listas de preços mínimos são atos normativos abstratos elaborados com base em pesquisas mercadológicas, ao passo que processos administrativos tributários são processos individualizados entre o fisco e determinado contribuinte, discutindo uma situação concreta de ocorrência de fatos geradores tributários.

Ampla defesa, contraditório e devido processo legal são institutos inerentes ao processo judicial ou administrativo, e não a elaboração de atos normativos abstratos.

Pesquisa de preços é um procedimento objetivo e estatístico (científico) dispensando a aquiescência das partes envolvidas.

Não há processo (sequência concatenada de atos, com dois polos antagônicos entre si, em que se garante o contraditório e a ampla defesa) na elaboração de atos abstratos, por isso, não há violação ao contraditório, a ampla defesa ou ao devido processo legal.

Portanto, não há violação aos preceitos aqui discutidos, uma vez que se trata de procedimento específico que não prevê a utilização de lista de preços mínimos, conforme quer demonstrar o impetrante.

3) Suposta ilegalidade de majoração de tributo por meio de fixação de base de cálculo baseada em “pauta fiscal”;

Não há o cunho de aumento ou majoração de tributo, apenas porque houve a fixação de um valor mínimo para as mercadorias, baseada em pesquisa para se chegar aos preços constantes das relações comerciais, tendo em vista que também não há presunção absoluta nos preços definidos nas listas de preços mínimos no Estado de Mato Grosso.

Está-se diante de presunção relativa, conforme pode ser observado da simples leitura do § 3° do artigo 88 do RICMS e do parágrafo único do artigo 12 da Lei n° 7.098/98.

O valor estipulado na lista de preços mínimos poderá ser questionado quando da defesa da autuação fiscal feita em desfavor do contribuinte, e, caso este comprove de forma inequívoca que o real valor da operação se deu em valor inferior ao previsto na lista de preços mínimos, prevalecerá o valor real da operação, em detrimento do preço fixado na lista.

Desta forma, restou demonstrado que a utilização da Lista de Preços Mínimos constante de Portaria SEFAZ/MT que a institui, na apuração da base de cálculo do ICMS, tem previsão no artigo 12 da Lei nº 7.098/98 e regulamentação no artigo 88 do RICMS/2014.

Cumpre observar, também, que diante de eventual lançamento de ofício do crédito tributário, entendendo ser indevido, tem o contribuinte, assegurado junto a esta Secretaria de Fazenda, o direito ao pedido de revisão do lançamento por meio do Processo de Revisão de Exigência Tributária, nos termos dos artigos 1.026 a 1.036 do Regulamento do ICMS. Tais dispositivos visam oportunizar a apresentação dos documentos aptos à comprovação inequívoca, perante o fisco, dos valores efetivamente praticados nas operações ou prestações, valores estes que, quando efetivamente demonstrados, poderão prevalecer ao final.

É o que cabia informar, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
FTE

DE ACORDO.
Elaine de Oliveira Fonseca
Coordenadora CDCR/SUCOR

APROVADA.
José Elson Matias dos Santos
Superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas