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NOTA TÉCNICA N° 027/2023- CDCR/SUCOR
Ementa:ICMS – COMBUSTÍVEIS – VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DECORRENTE DE VARIAÇÃO DE TEMPERATURA – INCIDÊNCIA – RESPONSABILIDADE.

Na hipótese de aumento do volume de combustível decorrente de variação da temperatura ambiente, sobre o acréscimo é devido o ICMS substituição tributária, a ser recolhido pelo contribuinte que promover a operação de saída no território mato-grossense, pois o fato gerador do ICMS é a saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte.


Trata a presente de prestação de informação solicitada, nos termos do inciso V do artigo 96 do Regimento Interno desta SEFAZ, aprovado pelo Decreto n° 1.488/2022, pela Coordenadoria de Assessoramento Jurídico e Controle de Processos Judiciais (CJUD), a fim de subsidiá-la em relação ao questionamento levantado no processo nº ... pelo contribuinte ...

De forma sucinta, o contribuinte informa que a SEFAZ lançou ICMS referente ao acréscimo de volume de combustíveis decorrentes da variação de temperatura ambiente.

Entretanto, como será demonstrado, a cobrança do ICMS devido por substituição tributária, é decorrente da ocorrência do fato gerador previsto na norma de incidência, e não por conta da simples variação de volume de combustíveis decorrentes da variação de temperatura ambiente.

Para melhor elucidar a questão posta, segue um exemplo hipotético.

Por exemplo, o contribuinte adquire 1.000 litros de combustível, considerando a temperatura de 20º Celsius, em que o ICMS foi devidamente retido por substituição tributária (operação regular em que o imposto referente aos 1.000 litros foi totalmente recolhido).

Ao trazer esse combustível para seu destino (Estado de Mato Grosso), onde será revendido para seus clientes, verifica que por conta do aumento da temperatura ambiente, a quantidade de combustível aumentou, digamos por exemplo, para 1.010 litros.

O ICMS relativo a esses 10 litros adicionais de combustível é o cerne da questão.

Estaria esse ICMS embutido no recolhimento feito anteriormente, relativo aos 1.000 litros adquiridos originalmente, ou, na medida em que o recolhimento de ICMS foi relativo apenas aos 1.000 litros de combustível, deveria haver recolhimento adicional relativo aos 10 litros acrescidos?

De forma sucinta, essa é a demanda apresentada.

O fato gerador do ICMS relativo ao comércio de combustíveis está previsto no inciso I do artigo 2º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (grifos acrescidos):


Então, ocorre o fato gerador do ICMS por exemplo, ao se abastecer um veículo num posto de gasolina, quando uma distribuidora de combustíveis localizada no Estado de Mato Grosso vende, dentre outros, gasolina C, para um posto de gasolina também localizado em Mato Grosso, etc.

Entretanto, os combustíveis são sujeitos ao regime da substituição tributária, dessa forma, o imposto relativo aos fatos geradores descritos acima, é antecipado, por substituição tributária, no momento da aquisição interestadual do combustível.

Contudo, de acordo com a narrativa do contribuinte, se está diante de uma situação sui generis, ou seja, ele comprou determinada quantidade de combustível, tendo sido devidamente retido o ICMS relativo a essa quantidade adquirida, entretanto, revendeu um pouco a mais de combustível, na medida em que a temperatura expandiu o líquido adquirido.

Voltando ao exemplo hipotético delineado, apenas para melhor elucidação dos fatos, ao comprar os 1.000 litros na operação interestadual, teve o ICMS retido apenas em relação a esses 1.000 litros, porque apenas 1.000 litros efetivamente circularam nessa primeira operação.

Mas, ao revender o combustível, circularam efetivamente 1.010 litros, dos quais 10 litros não tiveram o seu imposto retido, na medida em que não circularam na operação anterior. Assim, não houve o recolhimento do ICMS relativo a esses 10 litros criados pela força da natureza (variação da temperatura).

Como o ICMS incide na circulação de mercadorias (nesse caso o combustível), e no presente exemplo, ao revender o combustível, circularam efetivamente 1.010 litros, ocorre o fato gerador do ICMS em relação aos 1.010 litros (quando a distribuidora vende o produto).

Na medida em que apenas o ICMS relativo a 1.000 litros de combustível foi recolhido, cabe então o recolhimento em relação aos 10 litros adicionais que efetivamente circularam na operação posterior e não tiveram o imposto devidamente recolhido.

Assim, esse exemplo deixa claro que o ICMS está sendo cobrado por conta da circulação da mercadoria, não em decorrência da criação de um novo fato gerador por conta do acréscimo de volume de combustíveis decorrentes da variação de temperatura ambiente.

A alegação da ilegitimidade da cobrança em face do contribuinte, por conta da operação de aquisição interestadual de combustível ser submetida ao regime da substituição tributária também não procede.

Primeiro porque quem deu circulação ao combustível adicional foi o contribuinte. Voltando ao exemplo, na operação interestadual haviam apenas 1.000 litros de combustível, ao passo que o contribuinte vendeu 1.010 litros de combustível. Então o imposto relativo a essa circulação adicional (10 litros adicionais) tem como sujeito passivo por substituição o próprio contribuinte. É uma nova operação (em relação aos 10 litros adicionais) que não sofreu retenção na etapa anterior.

Em relação a multa aplicada por conta da falta de emissão de documento fiscal relativa a entrada de mercadorias (no exemplo hipotético, os 10 litros adicionais), esta foi exigida por conta da regularização necessária em decorrência do ocorrido.

A seguir, transcrição de trechos do Regulamento do ICMS que tratam do assunto:
É o que cabia informar.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá – MT, 13 de março de 2023.

Flavio Barbosa de Leiros
FTE
De acordo:
Elaine de Oliveira Fonseca
Coordenadora – CDCR/SUCOR
APROVADA.
José Elson Matias dos Santos
Superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas