Nota Técnica nº 011/2023 - UDCR/UNERC
Assunto: ICMS - Diferimento - Substituição tributária.

Trata a presente de prestação de informação solicitada, nos termos do inciso V do artigo 96 do Regimento Interno desta SEFAZ, aprovado pelo Decreto n° 1.488/2022, pela Unidade de Controle de Processos Judiciais (CJUD), a fim de subsidiá-la em relação a 3 questionamentos levantados no processo nº... pelo contribuinte ....

No processo citado, o contribuinte apresenta embargos à execução fiscal fundada na CDA nº ..., apresentando os seguintes fundamentos: (1) violação ao princípio da publicidade, (2) ilegitimidade passiva e (3) multa confiscatória.

Antes de combater os fundamentos apresentados, é pertinente esclarecer o motivo do lançamento tributário efetuado.

A CDA nº ... aponta como infração praticada, a falta de recolhimento do ICMS em operações onde ocorreu a interrupção do diferimento.

De forma resumida o contribuinte adquiriu mercadorias sujeitas ao diferimento do ICMS nas operações internas (por exemplo: soja) para posterior revenda, industrialização, exportação, etc.

O diferimento do ICMS é uma espécie do gênero substituição tributária, instituto esse que consiste na transferência da responsabilidade pelo pagamento do tributo para um terceiro vinculado ao fato gerador (o substituto tributário).

O regime do diferimento é o regime da substituição tributária aplicado em relação a operações anteriores.

No presente caso, por exemplo, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido pelo produtor rural ao vender a soja, é transferida para o destinatário (comprador das mercadorias) por substituição tributária (diferimento do ICMS).

Assim, tem-se a figura do substituído tributário (produtor rural) e do substituto tributário (comprador das mercadorias, no presente caso o contribuinte ...).

Entretanto, a norma de regência do regime do diferimento estabelece algumas hipóteses de interrupção deste, e por consequência, a necessidade de recolhimento do ICMS pertinente.

Nesse sentido, transcreve-se o inciso II do artigo 339 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944/1989, vigente na data de ocorrência dos fatos geradores.

Art. 339 Interrompem o diferimento previsto neste título:

...

II - a saída da mercadoria, cujo remetente ou destinatário não esteja devidamente inscrito no Cadastro de Contribuinte do ICMS, ou esteja irregular perante o fisco Estadual;

...

Art. 19-A Sempre que o contribuinte, por si ou seus prepostos, ajustar com outro contribuinte a realização de operação ou prestação tributável, fica obrigado a fazer prova da regularidade de sua situação cadastral, bem como a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente, quer como destinatária da mercadoria e/ou como prestadora ou como tomadora de serviços. (Acrescentado pela Port.154/2022)

§ 1° A regularidade cadastral do contribuinte mato-grossense poderá ser comprovada mediante pesquisa na página da Secretaria de Estado de Fazenda na internet, www.sefaz.mt.gov.br, utilizando-se a opção "Consulta Pública ao Cadastro", dentre os serviços disponibilizados.

§ 2° Para verificação da regularidade cadastral de contribuinte de outra unidade federada, deverá ser efetuada consulta ao Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias - SINTEGRA/ICMS.

§ 3° Fica dispensada a observância do disposto neste artigo quando a operação ou a prestação de serviço de transporte for acobertada, respectivamente, por Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, por Conhecimento de Transporte Eletrônico - CT-e ou por qualquer outro documento fiscal eletrônico.

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a) falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto;

...

Lei 9.507/2021 do Estado do Rio de Janeiro. Lei Estadual 3.350/1999 e Decreto Lei 05/1975. (...) O Art. 33-A da Lei 3.350/99 respeita o parâmetro jurisprudencial ao fixar multa de 100% para litigantes que deixarem de pagar as custas processuais, não violando o princípio do não confisco.
[ADI 7.063, rel. min. Edson Fachin, j. 6-6-2022, P, DJE de 22-6-2022.
É cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o STF examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da CF. Hipótese que versa o exame de diploma legislativo (Lei 8.846/1994, art. 3º e seu parágrafo único) que instituiu multa fiscal de 300%. A proibição constitucional do confisco em matéria tributária – ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias – nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas. O poder público, especialmente em sede de tributação (mesmo tratando-se da definição do quantum pertinente ao valor das multas fiscais), não pode agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade que se qualifica como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais.
[ADI 1.075 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 17-6-1998, P, DJ de 24-11-2006.]
= AI 482.281 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 30-6-2009, 1ª T, DJE de 21-8-2009
Vide RE 400.927 AgR, rel. min. Teori Zavascki, j. 4-6-2013, 2ª T, DJE de 18-6-2013
Vide RE 523.471 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 6-4-2010, 2ª T, DJE de 23-4-2010

Possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido.
[RE 1.335.293 RG, rel. min. Luiz Fux, j. 17-2-2022, P, DJE de 23-2-2022, Tema 1.195, com mérito pendente.]

A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. Trata-se da sanção prevista para coibir a prática de ilícitos tributários. Nessas circunstâncias, conferindo especial relevo ao caráter pedagógico da sanção, que visa desestimular a burla à atuação da administração tributária, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos. Nesses casos, a Corte vem adotando como limite o valor devido pela obrigação principal.
[RE 602.686 AgR-segundo, rel. min. Roberto Barroso, j. 9-12-2014, 1ª T, DJE de 5-2-2015.]
Vide RE 523.471 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 6-4-2010, 2ª T, DJE de 23-4-2010

Tributário. ICMS. Multa com caráter confiscatório. Não ocorrência. Não se pode pretender desarrazoada e abusiva a imposição por lei de multa – que é pena pelo descumprimento da obrigação tributária –, sob o fundamento de que ela, por si mesma, tem caráter confiscatório.
[RE 590.754 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 30-9-2008, 2ª T, DJE de 24-10-2008.]

Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades: (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a) falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor do imposto;

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