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NOTA TÉCNICA Nº 038/2022 – CDCR/SUCOR

Ementa: ICMS – OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – CÁLCULO DO IMPOSTO – ARBITRAGEM – OPERAÇÃO OU PRESTAÇÃO TRIBUTADA NÃO REGISTRADA – PROCEDIMENTO FISCAL – PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE – NÃO APLICAÇÃO – RETROATIVIDADE DE NORMA INSTRUMENTAL.

É possível a aplicação retroativa de normas meramente instrumentais para verificar a ocorrência de fatos geradores ainda não extintos pela decadência.

Os princípios da irretroatividade e anterioridade não se aplicam às disposições contidas nos incisos XIV a XVII do § 3º, e no § 3º-A, todos do artigo 11 da Lei nº 7.098/1998, face o caráter meramente instrumental destas.

Trata a presente de prestação de informação solicitada, nos termos do inciso VI do artigo 90 do Regimento Interno desta SEFAZ, aprovado pelo Decreto n° 941/2021, pela Superintendência de Fiscalização (SUFIS), a fim de subsidiá-la na aplicação das disposições contidas nos incisos XIV a XVII do § 3º, e do § 3º-A, todos do artigo 11 da Lei nº 7.098/1998, introduzidos pela Lei nº 11.329/2021.

A seguir, transcrição dos dispositivos citados na Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998:

Art. 11 Quando o cálculo do tributo tenha por base ou tome em consideração o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo

ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

(Nova redação dada ao artigo e seus parágrafos pela Lei

7.364/00

)

...

§ 3º Presume-se decorrente de operação ou prestação tributada não registrada, o valor apurado em procedimento fiscal, correspondente:

...

XIV - a ativo oculto;

(Acrescentado pela Lei

11.329/2021

)

XV - a pagamento não contabilizado;

(Acrescentado pela Lei

11.329/2021

)

XVI - à falta de registro contábil de documento, fato ou evento contábil-financeiro relativo à entrada ou à aquisição de bem ou mercadoria ou à utilização de serviços e outros elementos que representem custos ou despesas;

(Acrescentado pela Lei

11.329/2021

)

XVII - aos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

(Acrescentado pela Lei

11.329/2021

)

§ 3º-A Aplicam-se subsidiariamente aos contribuintes do ICMS as presunções de omissão de receita previstas na legislação que rege os tributos federais.

(Acrescentado pela Lei

11.329/2021

)

...

Esses dispositivos foram inseridos na Lei nº 7.098/1998 pelo inciso I do artigo 4º da Lei nº 11.329, de 26/03/2021.

A vigência desses dispositivos foi fixada pelo caput do artigo 13 da Lei nº 11.329/2021, a saber: data de publicação da referida Lei, ou seja, em 26/03/2021.

Isto posto, a SUFIS questiona se as disposições citadas anteriormente devem obedecer ao princípio da irretroatividade e da anterioridade quando de sua aplicação.

Os princípios citados estão previstos nas alíneas a e b do inciso III do artigo 150 da constituição Federal de 1988, respectivamente (grifos acrescidos):

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

...

III -

cobrar tributos

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da

lei que os houver instituído ou aumentado

;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a

lei que os instituiu ou aumentou

;

(Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

...

Como pode ser verificado, os princípios guardam relação com a instituição ou majoração de tributos.

Os incisos XIV a XVII do § 3º, e do § 3º-A, todos do artigo 11 da Lei nº 7.098/1998, não instituíram ou majoraram o ICMS.

Os fatos geradores não foram alterados com a edição da norma.

O aspecto quantitativo do imposto (base de cálculo e alíquota) não foi afetado.

Nesse diapasão, tais dispositivos são normas apenas instrumentais, que orientam o poder fiscalizador do Fisco, instituindo novos critérios de fiscalização, ampliando o poder de investigação do Fisco.

O § 1º do artigo 144 do CTN preceitua:

Art. 144.

O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador

da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

§ 1º

Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas

, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

...

Assim, o próprio CTN autoriza a aplicação retroativa da norma nesses casos, por consequência, não se aplicando os princípios citados (irretroatividade e anterioridade).

Nessa linha de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre o assunto (aplicação retroativa de normas instrumentais) no Tema nº 225, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) nº 601.314/SP:

RE nº 601.314/SP

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF.

PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA

. LEI 10.174/01.

1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.

2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.

3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.

4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias

, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o

caráter instrumental da norma em questão

Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional

6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Face o exposto, conclui-se que os princípios da irretroatividade e anterioridade não se aplicam às disposições contidas nos incisos XIV a XVII do § 3º, e no § 3º-A, todos do artigo 11 da Lei nº 7.098/1998, face o caráter meramente instrumental destas.

Por consequência, é possível a aplicação do disposto em tais normas, para verificar a ocorrência de fatos geradores ainda não extintos pela decadência.

É o que cabia informar.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá – MT, 14 de julho de 2022.

Flavio Barbosa de Leiros
FTE

De acordo:

Elaine de Oliveira Fonseca
Coordenadora – CDCR/SUCOR

APROVADA.

José Elson Matias dos Santos
Superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas