NOTA TÉCNICA N° 059/2023- UDCR/UNERC

Ementa:

ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – MERA MOVIMENTAÇÃO FÍSICA – INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR – ADC 049/2021 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS. A decisão que afastou o ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que interestaduais, produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Diante da necessidade de uniformização de entendimentos quanto à decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 049/2021, que afastou a incidência do ICMS nas operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, incumbe que se proceda aos esclarecimentos necessários, quanto à matéria em questão, mediante a presente Nota Técnica.

1 - Ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 1.255.885 (Tema n° 1.099), em 14/08/2020, o STF fixou tese de repercussão geral no sentido de que “não incide ICMS no deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”. Contudo, permanecia vigente a previsão contida na Lei Complementar (federal) n° 87/1996 que, de maneira genérica, exigia o ICMS em operações dessa natureza (art. 12, inciso I).

2 - Em meio a esse cenário, o Governador do Estado do Rio Grande do Norte ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 049/2021 junto ao STF, pretendendo que fossem julgadas constitucionais as normas previstas na LC n° 87/1996, que sustentam a cobrança de ICMS nas operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.

3 - No ano de 2021, o STF julgou improcedente a ADC n° 049/2021, e, como consequência, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3°, inciso II, e 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4°, da Lei Complementar (federal) n° 87/1996. Porém, o Governador do Estado do Rio Grande do Norte opôs Embargos de Declaração nos autos da ADC n° 49/2021, a fim de modular os efeitos da decisão do STF para o futuro.

4 - No julgamento dos Embargos de Declaração da ADC n° 49/2021, finalizado em 19/04/2023, os ministros do STF definiram que a decisão que afastou o ICMS em operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

5 – Cabe registrar que, além da modulação dos efeitos, no citado julgamento dos Embargos de Declaração, o STF esclareceu que o acórdão de mérito declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3°, II, da LC n° 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

6 - Portanto, dos termos da modulação dos efeitos da decisão anteriormente proferida pelo STF, atinente aos embargos opostos na ADC n° 49/2021, conclui-se que, nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, os Estados poderão cobrar o ICMS até o fim do ano de 2023.

7 - No entanto, foram ressalvados da modulação dos efeitos os processos administrativos e judiciais interpostos até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC n° 049/2021, que questionavam a incidência do ICMS nas operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, e que se encontravam pendentes de conclusão.

8 - Tendo em vista que a publicação da ata de julgamento ocorreu em 04/05/2021, os contribuintes que já haviam protocolizado processos administrativos ou judiciais, discutindo o tema, e que estivessem pendentes de conclusão, até aquela data, não serão alcançados pela modulação dos efeitos.

9 - Vale lembrar que estabelecimentos do mesmo titular consistem naqueles inscritos no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica com mesma raiz (matriz e filiais).

É o que cabia informar.

Unidade de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resolução de Conflitos, em Cuiabá/MT, 17 de outubro de 2023.