Nota: " Os documentos contidos nesta base de dados têm caráter meramente informativo. Somente os textos publicados no Diário Oficial estão aptos à produção de efeitos legais."

NOTA TÉCNICA N° 066/2024- UDCR/UNERC

Ementa: ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - IMPOSTO SOBRE A TUSD NÃO DESTACADO NA NOTA FISCAL PELA CONCESSIONÁRIA/CONTRIBUINTE – ALEGAÇÃO DE ERRO DE DIREITO PELA CONCESSIONÁRIA - LANÇAMENTO DE OFÍCIO DO IMPOSTO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - PAGAMENTO POSTERIOR - COBRANÇA RETROATIVA DO CONSUMIDOR FINAL PELA CONCESSIONÁRIA - RELAÇÃO DE NATUREZA CONSUMERISTA.
A isenção de ICMS autorizada pelo Convênio ICMS 16/2015, instituída pela Lei Complementar Estadual 631/2019, e regulamentada pelo art. 130-A, do Anexo IV, do RICMS, relativa ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa 482/2012, da ANEEL, não alcança os valores cobrados pela concessionária de energia elétrica dos consumidores a título de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
É essa a conclusão a que chegou a Informação n. 131/2021-CDCR-SUCOR, expedida em resposta ao Processo de Consulta Tributária n. ..., apresentado nesta SEFAZ pela ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA.
A decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso proferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. ..., julgou inconstitucional as disposições legais que estabeleciam a tributação, pelo ICMS, do uso, pelo usuário, do sistema de distribuição de energia elétrica da concessionária. A decisão teve seus efeitos modulados, razão por que alcança tão somente os fatos geradores havidos a partir de 11 de fevereiro de 2022, data da publicação da decisão que deferiu a medica cautelar. A decisão não alcança, portanto, os fatos versados nos autos do Processo n. ....
Os consumidores finais das operações relativas à circulação de energia elétrica não participam, como regra, da relação jurídico-tributária que se estabelece entre o Estado de Mato Grosso, na condição de sujeito ativo, e os diversos agentes que realizam intervenções onerosas na cadeia logística da energia elétrica, na condição de contribuintes.
A relação estabelecida entre os consumidores finais da energia elétrica, ainda que integrados ao sistema de Geração Distribuída (GD), e a concessionária de energia elétrica, é de natureza consumerista, regida fundamentalmente pelo Código de Defesa do Consumidor STJ, AgRg no AREsp 354.991/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/9/2013, e STJ, AgRg no AREsp 479.632/MS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 03/12/2014. e pelo marco regulatório do setor elétrico.

A presente Nota Técnica objetiva subsidiar a Procuradoria-Geral do Estado na defesa judicial do Estado de Mato Grosso nos autos do processo n. ..., que tramita no 1º Juizado Especial De Rondonópolis, em atenção ao Ofício n.º ....

Cuidam os autos de AÇÃO DECLARATÓRIA DE IXEGIBILIDADE DE DÉBITO proposta por ... em face de ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA e do ESTADO DE MATO GROSSO.

Pede a autora declaração judicial de inexigibilidade de débito cobrado em sua conta de luz pela concessionária de energia elétrica, a título de “cobrança retroativa do ICMS sobre a TUSD para clientes com geração distribuída, referente ao período de set/2017 a mar/2021, conforme Decreto 382/15 e Convênio 16/15.”

1. HISTÓRICO NORMATIVO

Para melhor compressão do caso, faz-se breve resgate dos principais eventos pertinentes à matéria Para mais detalhes, ver Informação 131/2021 da CDCR/SUCOR (disponível em https://www.portaldoconhecimento.mt.gov.br/consulta-tributaria-131/2021).

A reconstituição dos fatos é importante para esclarecer o escopo da Informação 131/2021 da CDCR/SUCOR, cujo conteúdo parece ter sido deturpado pela parte autora da ação declaratória em sua peça inicial (pág. 15). Aos fatos.

Em 17/04/2012, foi editada pela Agência Nacional de Energia Elétrica-ANEEL a Resolução Normativa ANEEL n° 482/2012, que regulamenta as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e dá outras providências. Originalmente, poderiam participar do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, de que trata a Resolução Normativa ANEEL 482/2012, consumidores que possuíam sistemas de geração solar, eólico, hidráulico ou cogeração térmica, com potência de até 1 MW.

Contudo, a ANEEL, por meio das Resoluções Normativas n° 687/2015, de 24/11/2014, e n° 786/2017, de 17/10/2017, promoveu alterações na Resolução Normativa n° 482/2012, ampliando o limite de potência dos sistemas para 5 MW e incluindo três novos modelos de geração distribuída, sendo eles: empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, a geração compartilhada e o autoconsumo remoto, conforme disposto nos incisos VI, VII e VIII do artigo 2° da mencionada resolução normativa.

Em face da criação desse sistema de compensação, o CONFAZ aprovou, em 22/04/2015, o Convênio ICMS 16/2015, autorizando, na forma que especifica, a concessão de isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o sistema de compensação de energia elétrica de que trata a Resolução Normativa ANEEL n° 482/2012.

Eis transcrição da Cláusula Primeira do Convênio ICMS 16/2015, já atualizado pelas alterações inseridas em sua redação:

Cláusula primeira

Ficam os Estados (...) Mato Grosso, (...) e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012. (Nova redação dada pelo Conv. ICMS 42/18)

1º O benefício previsto no caput:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (Nova redação dada pelo Conv. ICMS 18/18)
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

§ 2º Não se exigirá o estorno do crédito fiscal previsto no art. 21 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Após a adesão do Estado de Mato Grosso ao Convênio 16/2015 por força do Convênio ICMS 130/2015, a matéria foi internalizada na legislação mato-grossense por meio do Decreto nº 382/2015 (e alterações), que acrescentou o artigo 130-A ao Anexo IV do Regulamento do ICMS, cuja redação atual é a seguinte:

CAPÍTULO XXV

DA ISENÇÃO EM OPERAÇÕES RELATIVAS AO SEGMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA

(...)

Seção II

Da Isenção em Operações relativas ao Fornecimento de Energia Elétrica

Art. 130-A

Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n° 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)

§ 1° O benefício previsto no caput deste artigo:
I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1° de junho de 2018)
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

§ 2° Não se exigirá o estorno do crédito fiscal previsto no artigo 21 da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996.

§ 3° O benefício previsto neste artigo fica condicionado:
I - à observância pelas distribuidoras, pelos microgeradores e minigeradores dos procedimentos previstos no Ajuste SINIEF 2/2015, de 22 de abril de 2015, publicado no Diário Oficial da União de 27 de abril de 2015;
II - a que as operações estejam contempladas com desoneração das contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.

§ 4° Ressalvada disposição em contrário, determinada no Convênio ICMS 16/2015, o benefício fiscal previsto neste artigo vigorará até 31 de dezembro de 2027. (cf. Convênio ICMS 16/2015)

Nota:
1. Convênio ICMS 16/2015 - Convênio autorizativo.
2. Alterações do Convênio ICMS 16/2015: Convênios ICMS 59/2016, 75/2016, 18/2018, 42/2018.
3. Ver artigos 559 a 563 das disposições permanentes.
4. Isenção confirmada nos termos do artigo 37 da Lei Complementar n° 631/2019.

À época, ainda se discutia se os Convênios firmados no âmbito do CONFAZ, dispondo sobre benefícios fiscais relativos ao ICMS, teriam natureza autorizativa ou impositiva, e qual seria o procedimento correto para sua integração à legislação tributária de cada estado signatário. Posteriormente consagrou-se a tese de que referidos Convênios têm natureza meramente autorizativa, e que a vigência dos benefícios fiscais neles autorizados depende de lei em sentido formal do ente federado signatário.

Nesse contexto, como forma de legitimar a previsão do benefício fiscal que havia sido internalizado no estado de Mato Grosso por meio de ato executivo (Decreto nº 382/2015 e alterações), em 31 de julho de 2019, foi publicada a Lei Complementar (estadual) n° 631, que cuidou da remissão e anistia de créditos tributários, relativos ao ICMS, bem como sobre a reinstituição e revogação de benefícios fiscais, nos termos em que autorizaram a LC n° 160/2017 Dispõe sobre convênio que permite aos Estados e ao Distrito Federal deliberar sobre a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal e a reinstituição das respectivas isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais. e o Convênio ICMS 190/2017.

Com isso, foi definida, na Seção VIII do Capítulo IV da aludida LC n° 631/2019, a reinstituição do benefício fiscal em questão:

Seção VIII

Reinstituição e Alteração dos Benefícios Fiscais relativos ao Fornecimento e Consumo de Energia Elétrica

Art. 37

Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL, obedecidas as condições do Convênio Confaz nº 16/2015.

Entretanto, em 06 de julho de 2021, foi promulgada a Lei Complementar n° 696/2021 que alterou parte final do artigo 37 da LC n° 631/2019, retirando da redação original a seguinte parte: “obedecidas as condições do convênio Confaz n° 16/2015”. De forma que a partir da alteração, a redação passou a ser da seguinte forma:

Art. 37

Em que pese a alteração, a referida norma aprovada não afasta a observância das deliberações do CONFAZ, e, em especial, do já comentado Convênio ICMS 16/2015, imposição que decorre da Constituição Federal (artigo 150, § 6° e artigo 155, § 2°, inciso XII, alínea “g”).

Ademais, a Lei Complementar n° 696/2021 não vedou, proibiu ou afastou a observância das deliberações do CONFAZ, no caso representado pelo Convênio ICMS 16/2015, mas apenas suprimiu do texto do artigo 37, que em sua parte final fazia referência a esta observância.

Sendo assim, entende-se que a alteração inserida no comentado artigo 37 da LC n° 631/2019, pela LC n° 696/2021, por si só, não é suficiente para modificar o alcance da isenção assinalada no artigo 130-A do Anexo IV do RICMS, para tanto, haveria necessidade de alteração do Convênio ICMS 16/2015.

E o mais importante: a previsão de que o benefício fiscal não alcança os valores cobrados pelo uso do sistema de distribuição (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD) sempre esteve presente (desde as redações originais até os textos atualmente vigentes) tanto no Convênio 16/2015 (Cláusula Primeira, §1º, inciso II), como no RICMS (Anexo IV, art. 130-A, §1º, inciso II). Repete-se a transcrição do texto, idêntico em ambas as normas:

(...)

§ 1º O benefício previsto no caput:
(...)
II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

Nunca houve, portanto, previsão de isenção do ICMS incidente sobre o valor cobrado do consumidor, pela concessionária de energia elétrica, a título de uso do sistema de distribuição (TUSD). Todo esse processo, assim como a conclusão aqui versada, foi exposto pela Secretaria de Estado de Fazenda por meio da Informação n. 131/2021-CDCR-SUCOR, expedida em resposta ao Processo de Consulta Tributária n. 5932668/2021, apresentado nesta SEFAZ pela ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA.

2. SÍNTESE DOS PRINCIPAIS EVENTOS PERTINENTES À MATÉRIA

A despeito da conclusão de que a isenção prevista no Convênio ICMS 16/2015 (Cláusula Primeira), no RICMS (Anexo IV, art. 130-A), e na LC Estadual 631/2019 (art. 37) não alcança o ICMS incidente sobre o valor cobrado do consumidor, pela concessionária de energia elétrica, a título de uso do sistema de distribuição (TUSD), verificou-se que, no período de setembro de 2017 a março de 2021, a ENERGISA inadvertidamente deixou de recolher ao Estado de Mato Grosso o ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), cobrada dos consumidores de energia elétrica integrantes do sistema de Geração Distribuída (GD).

A concessionária também não repassou o valor do imposto para os preços cobrados dos usuários. Ou seja, não cobrou dos usuários o valor correspondente ao ICMS sobre a TUSD nas “contas de luz” e nem recolheu, tempestivamente, o valor ao Estado de Mato Grosso.

Em 2021, os valores do ICMS incidente sobre a TUSD, até então não recolhidos, foram pagos pela ENERGISA, parte por meio de denúncia espontânea, mediante os Documentos de Arrecadação nº ..., nº ... (01/2021), nº ... (02/2021) e nº ... (03/2021), e parte por meio da Notificação/Auto de Infração (NAI) nº ..., mediante adesão ao Parcelamento REFIS Extraordinário ICMS Cota Única nº ... (DAR nº ...), totalizando R$ 107.335.688,48 (cento e sete milhões, trezentos e trinta e cinco mil, seiscentos e oitenta e oito reais e quarenta e oito centavos).

Recentemente, a partir de agosto de 2024, a concessionária de energia elétrica passou a efetuar a cobrança retroativa, por meio de fatura enviada aos consumidores integrantes do sistema de Geração Distribuída (GD), dos valores correspondentes ao ICMS incidente sobre a TUSD, relativos ao período de setembro de 2017 a março de 2021. As cobranças motivaram a atuação do Procon-MT Notícia disponível em: https://www5.sefaz.mt.gov.br/w/procon-mt-notifica-concession%C3%A1ria-de-energia-el%C3%A9trica-a-prestar-esclarecimentos-sobre-cobran%C3%A7a-retroativa-de-imposto, a mediação da Assembleia Legislativa Notícia disponível em: https://www.al.mt.gov.br/midia/texto/comissoes-cobram-esclarecimentos-da-energisa-sobre-cobranca-de-icms-retroativo/visualizar, e o ajuizamento de ações judiciais contra a ENERGIZA, e, em alguns casos, também contra o Estado de Mato Grosso, como é o caso da ação declaratória que motivou a presente manifestação.

3. PONDERAÇÕES SOBRE AS AFIRMAÇÕES FEITAS NA INICIAL SOBRE A INFORMAÇÃO Nº 131/2021-CDCR-SUCOR

Na peça inicial da Ação Declaratória que motivou a presente manifestação, fez-se referência à Informação 131/2021-CDCR/SUCOR e afirmou-se uma suposta diferenciação feita pelo documento entre isenção e extinção, com citação da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso proferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. ....

Esta Nota esclarece que a Informação 131/2021-CDCR/SUCOR trata basicamente do histórico dos principais instrumentos normativos que disciplinam a matéria, discorrendo sobre os efeitos das diversas redações do Convênio ICMS 16/2015, Resolução Normativa ANEEL n° 482/2012, RICMS (especialmente do art. 130-A de seu Anexo IV), e LC Estadual 631/19. A Informação traça esse histórico (sintetizado acima) para concluir pela inaplicabilidade da isenção prevista nos diplomas normativos citados ao ICMS incidente sobre o valor cobrado do consumidor, pela concessionária de energia elétrica, a título de uso do sistema de distribuição (TUSD).

A Informação não faz qualquer menção à suposta extinção de obrigações tributárias à luz da decisão proferida pelo TJ/MT.

A decisão do Tribunal de Justiça mato-grossense, proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, de fato julgou inconstitucional as disposições legais que estabeleciam a tributação, pelo ICMS, do uso pelo usuário do sistema de distribuição de energia elétrica da concessionária. A decisão, entretanto, teve seus efeitos modulados, à luz do art. 27 da Lei federal nº 9.868/99, para que impactasse tão somente os fatos geradores ocorridos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medica cautelar na ação. A seguir, transcreve-se o item 4 da ementa do julgamento que trata sobre a modulação:

4. À luz do art. 27 da Lei federal nº 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e legítima a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão da interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, tida como inconstitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, como forma de preservar a segurança jurídica.

O acórdão que deferiu a medida cautelar foi publicado no dia 11 de fevereiro de 2022, termo a partir do qual o uso do sistema de distribuição da concessionária de energia elétrica deixou de ser tributado pelo ICMS no estado de Mato Grosso. Entretanto, a Ação Declaratória objeto de exame versa sobre o período compreendido entre setembro de 2017 a março de 2021. A decisão do TJ/MT, portanto, não alcança os fatos tratados na Ação Declaratória que tramita perante o 1º JUIZADO ESPECIAL DE RONDONÓPOLIS (Processo n. ...).

Vale lembrar que, em 13 de março de 2024, a Primeira Seção do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, decidiu que as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) devem integrar a base de cálculo do ICMS nas faturas de energia elétrica (Tema 986 – Resp 1.163.020). A decisão alcança todos os fatos geradores ocorridos a partir de 17 de março de 2017.

Portanto, são válidos os lançamentos realizados pela Administração Tributária mato-grossense, em face da concessionária de energia elétrica, do ICMS incidente sobre o uso do sistema de distribuição de energia elétrica pelos usuários.

4. DA NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA MANTIDA ENTRE A CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA E A AUTORA DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO

De antemão se examina a integração ou não da autora da ação declaratória de inexigibilidade à relação jurídico-tributária de que o Estado de Mato Grosso é sujeito ativo.

Na circulação de energia elétrica ocorrida em território mato-grossense, a regra-matriz de incidência do ICMS encontra-se construída pelos seguintes dispositivos do RICMS:

Art. 2º

O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias,

(...)

§ 1º O imposto incide também:
(...)

§ 4º Na hipótese do inciso I do caput, no que pertine à energia elétrica, o imposto incide inclusive sobre a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final. (Nova redação dada pela Lei 7.364/00)
(...)

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)

§ 8º No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)
I - na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final;
(...)

Art. 6º A base de cálculo do imposto é:
(...)

§ 8º Nas hipóteses dos incisos I e XII do caput do art. 3º, no que se refere à energia elétrica, e do § 8º do mesmo dispositivo, a base de cálculo do imposto é o valor cobrado do consumidor final, pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes no fornecimento de energia elétrica, inclusive importâncias cobradas ou debitadas a titulo de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento, ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação. (Acrescentado pela Lei 7.364/00).

Nos termos dos dispositivos transcritos, haverá incidência do ICMS sobre todas as operações relativas à cadeia logística da energia elétrica, praticadas desde a geração até a entrega pela distribuidora ao consumidor final. A base de cálculo do imposto será o preço final da energia aposto na fatura mensal encaminhada ao consumidor.

Em outras palavras, o preço da energia elétrica que servirá como base de tributação do ICMS é formado pelos custos incorridos desde a geração até a sua disponibilização aos consumidores, conforme abaixo:

- custos com a aquisição de energia elétrica;

- custos relativos ao sistema de distribuição “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (STJ, REsp 1692023/MT, j. 13/03/2024, p. 29/05/2024. Tema Repetitivo 986);

- custos relativos ao uso do sistema de transmissão;

- encargos diversos e impostos.

Assim, tributam-se todas as operações com energia elétrica, cuja cadeia se dá pela: geração (produção) -> transmissão -> distribuição -> comercialização. Tais etapas representam meios necessßrios para a prestação do serviço público e seus valores compõem o preço final do produto entregue pela distribuidora ao consumidor. Veja-se que, na prática, o critério para a definição da base de cálculo do ICMS sobre a circulação da energia elétrica não se distancia do critério pertinente à circulação das demais mercadorias: todos os custos incorridos para a produção e circulação da mercadoria são embutidos no preço final, sendo este o valor que sofrerá a incidência da alíquota para cálculo do montante do imposto.

Quanto ao polo passivo da obrigação tributária nascida a partir da circulação da energia elétrica, são considerados contribuintes todos os agentes que realizam atividade de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final. Nestes termos:

Art. 16

Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§ 3º No que pertine à energia elétrica, contribuinte é também o produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou executores de qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a sua destinação ao consumo final. (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

Não obstante, o RICMS elege, como regra, a distribuidora como agente responsável pelo recolhimento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção. É essa a proposição do art. 551 do RICMS:

Art. 551

A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção, fica atribuída: (v. cláusula quarta-A do Convênio ICMS 77/2011, acrescentada pelo Convênio ICMS 143/2013)

I – à empresa distribuidora

, responsável pela operação de rede de distribuição no Estado de Mato Grosso, que praticar operação relativa à circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no território mato-grossense para nele ser consumida pelo respectivo destinatário, quando este, na condição de consumidor, estiver conectado a linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada, em razão da execução de:

(...)

II – ao destinatário

que, estando conectado diretamente à rede básica de transmissão, na condição de consumidor, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio, situado no território mato-grossense, para nele consumi-la em razão da execução de contrato de comercialização de energia elétrica, firmado em ambiente de contratação livre. (cf. inciso II do caput da cláusula primeira do Convênio ICMS 77/2011)

Nesse contexto, segundo a legislação mato-grossense, o destinatário / consumidor final somente será sujeito passivo da obrigação tributária, na qualidade de responsável, quando estiver conectado diretamente à rede básica de transmissão de energia elétrica, situação estranha à tratada nos autos do processo n.....

Na hipótese versada na Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito, o destinatário da energia elétrica não participa da relação jurídico-tributária, quer na condição de contribuinte, quer na condição de terceiro responsável. A relação estabelecida entre a autora da Ação, consumidora final da mercadoria, e a concessionária de energia elétrica é de natureza consumerista, regida fundamentalmente pelo Código de Defesa do Consumidor STJ, AgRg no AREsp 354.991/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/9/2013, e STJ, AgRg no AREsp 479.632/MS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 03/12/2014. e pelo marco regulatório do setor elétrico.

Bem por isso, afora os esclarecimentos aqui feitos, falta a esta Unidade competência para se manifestar especificamente sobre a legitimidade das cobranças feitas pela concessionária de energia elétrica dirigidas aos consumidores integrados ao sistema de Geração Distribuída (GD), a título de “cobrança retroativa do ICMS sobre a TUSD para clientes com geração distribuída, referente ao período de set/2017 a mar/2021, conforme Decreto 282/16 e Convênio 15/16.”

É o que cabia informar, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Unidade de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resolução de Conflitos, em Cuiabá/MT, 17 de dezembro de 2024.

Adalto Araújo de Oliveira
Fiscal de Tributos Estaduais

DE ACORDO.

Andrea Angela Vicari Weissheimer
Chefe de Unidade – UDCR/UNERC