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NOTA TÉCNICA N° 020/2023- CDCR/SUCOR

Ementa: ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO – EFEITOS PARA O EXERCÍCIO DE 2022.
A Emenda Constitucional nº 87/2015 limitou-se apenas a estabelecer nova forma de repartição, entre as unidades federadas, da carga tributária já existente, sem majoração ou redução, em relação às operações e prestações interestaduais para consumidor final não contribuinte do ICMS.
Com a edição da Lei Complementar nº 190/2022 também não houve a instituição de novo tributo, ou a majoração de tributo já existente, não há que se falar em observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, sendo assim, o ICMS diferencial de alíquotas poderia ser cobrado regularmente no exercício de 2022.

Trata a presente de prestação de informação solicitada pela CJUD – Coordenadoria de Assessoramento Jurídico e Controle de Processos Judiciais, nos termos inciso V do artigo 96 do Regimento Interno desta SEFAZ, aprovado pelo Decreto nº 1.488/2022, para subsidiá-la na defesa judicial do Estado de Mato Grosso, nos processos que discutem a cobrança do ICMS diferencial de alíquotas incidente sobre operações interestaduais com mercadorias ou bens destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS no exercício de 2022.

Alega a autora, a suposta ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS diferencial de alíquotas, em operações interestaduais com mercadorias ou bens destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS, no exercício de 2022, em razão de a Lei Complementar nº 190/2022, que altera a Lei Complementar nº 87/96, ter sido publicada em 05/01/2022.

Sustenta que a Lei Complementar nº 190/2022, está sujeita à observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da CF.

Diante das alegações suscitadas na peça inicial e em cumprimento à solicitação contida no e-mail de 03/03/2023, incumbe que se proceda aos esclarecimentos necessários quanto ao tema em questão, mediante a presente Nota Técnica.

Inicialmente, é relevante informar que não compete a esta unidade fazendária se posicionar quanto à constitucionalidade de leis. No entanto, sobre a matéria, são pertinentes os esclarecimentos adiante deduzidos.

Com o crescimento das vendas pela internet, vislumbrou-se a necessidade de alteração do ordenamento jurídico tributário para assegurar a repartição mais justa do ICMS entre os Estados produtores e consumidores de bens de consumo.

Nesse contexto, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII do § 2º do inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 155

. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte

ou não do imposto

, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e

caberá ao Estado de localização do destinatário

o imposto

correspondente à

diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário

e a

alíquota interestadual

; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

VIII –

a responsabilidade pelo recolhimento

do imposto correspondente à

diferença entre a alíquota interna e a interestadual

de que trata o inciso VII

será atribuída

: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

ao destinatário,

quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

ao remetente

, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

(...).

Convém esclarecer que a Emenda Constitucional nº 87/2015 apenas conferiu nova redação ao artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal de 1988, que já tratavam sobre o diferencial de alíquotas, de forma que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, deverá ser adotada a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

De forma que, a EC nº 87/2015 não criou novo imposto, tampouco majorou, mas apenas definiu nova forma de distribuição do ICMS incidente nas operações ou prestações em que o destinatário for consumidor final não contribuinte do imposto estadual, localizado em outra unidade federada, não carecendo, portanto, de observação ao princípio da anterioridade.

Como pode ser observado, a EC n° 87/15 apenas reservou parte do ICMS para o Estado de destino, que anteriormente era devido integralmente ao Estado de origem, na medida em que dispôs que, independentemente do destinatário consumidor final ser contribuinte ou não do referido imposto, haverá a repartição tributária.

Portanto, verifica-se que a EC n° 87/15 não criou novo tributo, apenas modificou a forma de se repartir a receita tributária de um quantum tributário que já era devido.

Com as novas regras, o ICMS, que antes era devido integralmente à Unidade Federada de origem nas operações e prestações com consumidor final não contribuinte, passou a ser partilhado com o Estado de localização do comprador, não representando para o remetente (vendedor) nenhuma majoração da carga tributária.

Desse modo, cabe ao Estado de origem parte do imposto devido na operação, cujo cálculo utiliza a mesma alíquota interestadual já estabelecida pela Resolução do Senado Federal nº 22/1989, nos termos do inciso IV do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal. A regra geral nas operações e prestações interestaduais é a alíquota de 12% (doze por cento); porém, quando o Estado de origem estiver localizado nas Regiões Sul ou Sudeste (exceto o Espírito Santo) e o Estado de destino estiver localizado nas Regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste, bem como no Estado do Espírito Santo, a alíquota interestadual será de 7% (sete por cento).

E o valor remanescente do imposto devido na referida operação ou prestação caberá ao Estado de localização do destinatário que corresponderá à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual aplicável: o ICMS Diferencial de alíquotas – DIFAL.

Vale lembrar que, antes da EC nº 87/2015, nas operações e prestações interestaduais que destinavam bens e serviços para consumidor final não contribuinte do imposto, a alíquota aplicada era a interna do Estado de origem (em regra, 17% ou 18%), que ficava com a totalidade do valor do ICMS.

Após a referida Emenda Constitucional, o ICMS devido nessas operações e prestações passou a ser partilhado: pertencendo ao Estado de origem a fração do imposto correspondente à alíquota interestadual, enquanto ao Estado de destino a fração do imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e aquela alíquota interestadual aplicável, o chamado DIFAL.

Portanto, o “ICMS diferencial de alíquotas”, como já colocado, não se trata de novo imposto criado a ser recolhido ao Estado de localização do destinatário do bem ou serviço; como também não houve majoração do valor do imposto incidente sobre a operação, a inovação foi apenas com relação ao partilhamento do valor do ICMS incidente na operação ou prestação interestadual, a consumidor final, não contribuinte.

Desta forma, conclui-se que a aludida Emenda Constitucional nº 87/2015 limitou-se apenas a estabelecer nova forma de repartição, entre as unidades federadas, da carga tributária já existente, sem majoração ou redução, em relação às operações e prestações interestaduais para consumidor final não contribuinte do ICMS.

Com o intuito de elucidar a questão, transcreve-se, a seguir, o disposto no artigo 150, inciso III, alíneas b e c, que tratam dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os

instituiu ou aumentou

;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os

instituiu ou aumentou

, observado o disposto na alínea b; (Nova redação dada à alínea pela EC 42/03)

Tendo em vista que, com a edição da Lei Complementar nº 190/2022 também não houve a instituição de novo tributo, ou a majoração de tributo já existente, não há que se falar em observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, sendo assim, o ICMS diferencial de alíquotas poderia ser cobrado regularmente no exercício de 2022.

É o que cabia informar, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação e nos trechos do acórdão transcrito não existem nos originais.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá/MT, 06 de março de 2023.

Marilsa Martins Pereira
FTE

DE ACORDO:

Elaine de Oliveira Fonseca
Coordenadora – CDCR/SUCOR

APROVADA.

José Elson Matias dos Santos
Superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas