NOTA TÉCNICA N° 001/2023- CDCR/SUCOR

Ementa:

ICMS - MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA  – RESOLUÇÃO N° 007/2008-SEFAZ  – LEGALIDADE. A Resolução n° 007/2008-SEFAZ dispõe sobre a aplicação de regime cautelar administrativo previsto nos artigos 915 e 916 do RICMS nas hipóteses que menciona. A medida cautelar consiste no recolhimento do imposto concomitantemente a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias. Em regra, estão sujeitos à a aplicação da medida cautelar os contribuintes que, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais. O Regime Cautelar Administrativo tem amparo legal no artigo 17-I da Lei n° 7.098/98, bem como nos artigos 3°, §§ 3° a 5° c/c artigo 17, inciso XI, dessa mesma Lei.

Trata a presente de prestação de informação solicitada pela CJUD-Coordenadoria de Assessoramento Jurídico e Controle de Processos Judiciais, por intermédio do e-mail de .../.../..., a fim de subsidiar a Procuradoria Geral do Estado na defesa do Estado de Mato Grosso nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº ...

Em síntese, dentre outras situações, o embargante alega inconstitucionalidade da medida cautelar administrativa a que foi submetido com base na Resolução n° 007/2008-SEFAZ.

Diante das alegações suscitadas na peça inicial e em cumprimento à solicitação contida no e-mail de .../.../..., enviado pela CJUD, incumbe que se proceda aos esclarecimentos necessários quanto à matéria em questão, mediante a presente Nota Técnica.

Inicialmente, é relevante informar que não compete a esta unidade fazendária se posicionar quanto à constitucionalidade de normas, entretanto, cabem ser feitas algumas observações sobre o tema, especificamente no que concerne à legalidade quanto à aplicação da referida medida cautelar.

Sobre a medida administrativa cautelar, inicialmente, cumpre informar que a Lei nº 7.098, de 30.12.1998, que consolida normas referentes ao ICMS, em seu artigo 17, inciso XI, relaciona, dentre as obrigações do contribuinte, o pagamento do imposto. Eis o comando do aludido preceito:

Art. 17 São obrigações do contribuinte:
(...)
XI – pagar o imposto devido na forma e prazos previstos no regulamento;
(...).

Art. 17-I A inobservância da legislação tributária acarretará ao contribuinte a aplicação de medida administrativa cautelar, na forma prevista em regulamento, para fins de apuração e recolhimento do imposto decorrente das respectivas operações ou prestações de serviço. (Acrescentado o Art. 17-I pela Lei 9.425/10)
(...).

Art. 915 Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)
§ 1° O regime previsto neste artigo constará da forma que, a critério da autoridade tributária titular da respectiva atribuição regimentar, for necessária para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo.
§ 2° O contribuinte observará a norma determinada pelo período que for fixado no despacho pelo qual for instituída, podendo ela ser alterada, agravada ou abrandada, a critério da autoridade que a instituir ou por delegação desta ao Superintendente de Atendimento ao Contribuinte.
§ 3° O regime de que trata este artigo poderá, também, ser aplicado ao contribuinte do imposto que deixar de cumprir suas obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes a outros tributos estaduais, bem como que deixar de recolher a contribuição devida ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação – FETHAB.

Art. 916 A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto no artigo 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas. (cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)
Redação dada pelo Decreto n° 792, de 28/12/2016 – efeitos a partir de 28/12/2016
§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação
Redação original – vigente até 27/12/2016
§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato junto à Gerência de Informações Cadastrais da Superintendência de Informações sobre Outras Receitas – GCAD/SIOR, que efetuará a inserção da informação nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais do estabelecimento, interligadas, controladas e controladora, bem como expedirá a respectiva notificação ao endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do caput do artigo 24.
§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:
I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;
II – obrigatoriedade de anexação, conforme o caso, da GNRE On-Line ou do DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna;
(...).

Resolução nº 007/2008-SEFAZ
Art. 1º Ficam submetidos a regime administrativo cautelar, nos termos dos artigos 444 e 445 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989, consistente no recolhimento do imposto concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, seja interna, seja de entrada ou seja de saída do território do Estado, os contribuintes do ICMS que, isolada ou cumulativamente, se enquadrarem nas seguintes hipóteses: (Nova redação dada pela Resol. 05/09-SARP)
I - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, cujo valor somado seja igual ou superior a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) em atraso há mais de 30 (trinta) dias; (Nova redação dada pela Resol. 013/11-SARP, efeitos a partir de 10.10.11)
II - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, em atraso há mais de 60 (sessenta) dias, em montante igual ou superior a 10% (dez por cento) da sua arrecadação média dos últimos 12 (doze) meses, e desde que superior a R$ 1.000,00 (hum mil reais); (Nova redação dada pela Resol. 013/11-SARP, efeitos a partir de 10.10.11)
(...)
§ 3º O tratamento tributário descrito no caput, com relação aos dispositivos previstos nos incisos I e II, somente alcançam o contribuinte após o lapso temporal de 15 (quinze) dias contados a partir do registro dos débitos fiscais no Sistema de Conta Corrente Fiscal, exceto na hipótese prevista no § 4° deste artigo. (Nova redação dada pela Resol. 07/11-SARP, efeitos 1º/10/2010)
(...).

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
§ 3º Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes. (Nova redação dada pela Lei 8.628/06)
(...).

Decisão oriunda da 1º Instância da Justiça Estadual de Mato Grosso
AÇÃO ANULATÓRIA Nº 670/2010 da Terceira Vara da Fazenda Pública
“Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA (...) ajuizada em face do ESTADO DE MATO GROSSO, em que a impetrante sustenta, em síntese, que em 03/07/2010 foi lavrado o Termo de Apreensão e Depósito n. 822813-9, sob o fundamento de que teria havido infração aos arts. 1º, 2º e 3º, da Resolução n. 007/2008 – SARP, isto é, por haver débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal do Estado, sendo lançado de imediato o ICMS, com a alíquota de 12%, acrescido de juros e multa.
(...)
Fundamento e decido.
(...)
Consoante relatado, a autora sustenta que a Resolução n. 007/2008-SARP seria ilegal em razão da impossibilidade de essa norma alterar ou instituir fato gerador e os critérios temporal e quantitativo do ICMS, o que somente poderia ser feito por meio de lei em sentido estrito, nos termos do art. 150, I, da Constituição Federal e do art. 97 do Código Tributário Nacional.
Denota-se, pois, que a irresignação da autora não se refere à estipulação de margem de lucro dobrada ou mesmo à apreensão de mercadorias com a finalidade de se exigir a quitação da obrigação tributária. A parte sustenta que, com a edição da referida Resolução, há a instituição, por meio de ato infralegal, de hipótese de incidência, alíquota e prazo para pagamento do tributo.

“Ficam submetidos a regime administrativo cautelar, nos termos dos artigos 444 e 445 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.944, de 6 de outubro de 1989, consistente no recolhimento do imposto concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, seja interna, seja de entrada ou seja de saída do território do Estado, os contribuintes do ICMS que, isolada ou cumulativamente, se enquadrarem nas seguintes hipóteses:
I - Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, cujo valor somado seja igual ou superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em atraso há mais de 30 (trinta) dias;
II – Possuírem débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, em atraso há mais de 90 (noventa) dias, em montante igual ou superior a 10% (dez por cento) da sua arrecadação média dos últimos 12 (doze) meses, e desde que superior a R$ 1.000,00 (hum mil reais);
III - Possuírem acordo de parcelamento de débitos fiscais denunciados por atraso de pagamento a mais de 30 (trinta) dias.
IV - Estiverem com inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes do Estado – CCE suspensa ou cassada.”

“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
[...]
§ 3º Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.
§ 4º A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo.
§ 5º O recolhimento será exigido, ainda, na entrada do território mato-grossense de mercadoria ou bem cujo pagamento do imposto já deveria ter sido efetuado, conforme previsto na legislação tributária.”

Ademais, esse tema já foi objeto de discussão no nosso Tribunal, onde se decidiu que:

“(...) Entretanto, conquanto seja ilegal o arbitramento em dobro do tributo, no tocante à legalidade da apreensão, o artigo 1º da Resolução nº 029/99 da SEFAZ, elenca as hipóteses de aplicação do regime especial de fiscalização, que contemplam os contribuintes inadimplentes contumazes ou os que se encontrem com graves irregularidades perante o fisco como, por exemplo, a existência de débitos na conta corrente fiscal da impetrante, nos exatos termos da Resolução nº 07/2008-SARP, citada em todos os termos como motivo embasador da infração constatada.

Encontrando-se nessa situação (inadimplente contumaz ou com irregularidade grave, tal como a pendência na conta corrente fiscal), o contribuinte perde a confiança do Estado em desfrutar do regime de apuração normal ou por estimativa (que lhe permite o recolhimento posterior), sendo, por isso, submetido ao regime especial de fiscalização, caso em que deverá recolher o ICMS de forma antecipadamente, na forma do artigo 2º da Resolução citada, in verbis:

“Art. 2º Os contribuintes enquadrados no regime especial de fiscalização previsto no artigo anterior, que adquirirem mercadorias desta ou de outras unidades federadas, deverão recolher, antecipadamente, na primeira Unidade Operativa de Fiscalização, localizada em território mato-grossense, por onde as mesmas transitarem, o ICMS devido na saída subseqüente a ocorrer neste Estado.”

Como se vê, ao instituir essa forma especial de recolhimento antecipado de ICMS, o Estado assim o faz para preservar a arrecadação, resguardando-se dos danos causados por contribuintes inadimplentes contumazes, o que, a propósito, é absolutamente razoável. Do contrário, restar-lhe-ia ver, inerte, os créditos tributários irem se acumulando, lançamento após lançamento, no aguardo do recebimento via judicial que dificilmente se concretiza, dada a imensa gama de recursos processuais previstos em nosso ordenamento jurídico” (TJMT - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 47924/2010, Relatora EXMA. SRA. DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 18-8-2010).
(...)
Quanto ao fato de se ter criado critério temporal por meio de ato infralegal, o e. STJ já pontificou que “Não se insere no rol das matérias afetas ao princípio da reserva legal o prazo de recolhimento do tributo, razão por que inexiste óbice a sua regulamentação por decreto do Poder Executivo” (AgRg no AgRg no REsp 846744/RS, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 13/02/2009).
Dessa forma, então, as mercadorias estavam sujeitas ao pagamento antecipado do ICMS, circunstância a vedar o livre e desimpedido trânsito pelo território mato-grossense, ante a possibilidade concreta de ingressarem no comércio, sem que houvesse o recolhimento do imposto devido.
Diante do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a ação, com fundamento no art. 1º da Resolução nº. 007/2008-SARP.”
TERCEIRA VARA DA FAZENDA PÚBLICA – NÚMERO 28881-32.2010.811.0041”

Decisões do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso
“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO ESTADUAL – I) AUSÊNCIA DE COMPROVANTE DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO Nº 007/2008-SARP – INFRAÇÃO MATERIAL DE NATUREZA PERMANENTE – LEGALIDADE DA RETENÇÃO – §5º, ART. 150, CE – PROTEÇÃO CONTRA A CONCORRÊNCIA DESLEAL E EFICÁCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA (ART. 150, II, CF/88) – II) SEGURANÇA PREVENTIVA EM CARÁTER GENÉRICO – IMPOSSIBILIDADE – III) DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO INFRACIONAL E REVISÃO DE CÁLCULO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – VIA IMPRÓPRIA – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – ORDEM DENEGADA. I) Não configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria desacompanhada do comprovante do recolhimento antecipado do imposto legalmente devido, pois neste caso a retenção constituiu ato destinado a fazer cessar infração material de natureza permanente, tal como autorizado pelo §5º do art. 150 da Constituição Estadual, inserido pela Emenda Constitucional nº. 55, de 05/03/2009. Outrossim, visa a medida garantir a leal concorrência entre os comerciantes, bem como a eficácia do princípio da isonomia tributária, previsto no art. 150 , II, da CF/88. II) A via mandamental não se presta a conferir ordem preventiva genérica para casos futuros, funcionando como verdadeiro “salvo conduto”. III) A declaração de nulidade do auto infracional e a revisão de cálculo do crédito tributário demandam dilação probatória e, em razão disso, não pode se dar pela via estreita do mandamus.” (ReeNec, 100875/2012, DR. SERGIO VALERIO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 07/05/2013, Data da publicação no DJE 20/05/2013)
(Destacou-se)”

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO ESTADUAL - CONTRIBUINTE OMISSO - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS - RESOLUÇÃO 007/2008-SARP - INFRAÇÃO MATERIAL PERMANENTE - LEGALIDADE DA RETENÇÃO - SENTENÇA RETIFICADA - ORDEM DENEGADA. Não configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria desacompanhada do comprovante do recolhimento do imposto legalmente devido, por cuidar-se de infração material de natureza permanente.” (TJMT, RAC c/ RNS 17524/2011, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. José Silvério Gomes, j. 23.08.2011)

“REEXAME DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIAS - POSSIBILIDADE - CONTRIBUINTE SUBMETIDO AO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO - OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO ICMS, CONCOMITANTE A CADA OPERAÇÃO E/OU PRESTAÇÃO RELATIVA AO TRÂNSITO DE BENS E MERCADORIAS (ARTS. 1º, 2º E 3º DA RESOLUÇÃO N.º 07/2008 - SARP) - SENTENÇA RETIFICADA. O verbete n.º 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal somente incide quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas. Desse modo, se ela estiver desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso); estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste; ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a súmula do Supremo não incide. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir a livre circulação de mercadoria, sem o pagamento do ICMS devido.” (TJMT, RNS 53699/2011, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, j. 28.02.2012)
(Destacou-se)”

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO ESTADUAL - CONTRIBUINTE COM PENDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA REDUÇÃO DA MARGEM DE LUCRO EM VIRTUDE DE PENDÊNCIAS - RESOLUÇÃO 07/2008-SARP - LEGALIDADE DA RETENÇÃO DE MERCADORIAS NESSES CASOS - SENTENÇA SOB REEXAME RETIFICADA - APELAÇÃO IMPROVIDA. A apreensão de mercadorias decorrente da infração à obrigação tributária é possível, uma vez que a constrição não tem como objetivo coagir o pagamento de tributo, mas sim o cumprimento da legislação tributária e Constituição Estadual e evitar até mesmo a concorrência desleal entre comerciantes e a ofensa ao princípio da isonomia e proporcionalidade tributária. Ademais, o benefício de redução de base de cálculo do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços só pode ser concedida aos contribuintes que estejam religiosamente em dias perante o Fisco Estadual, segundo a Resolução n.º 07/2008 - SARP.” (TJMT, RAC c/ RNS 17990/2011, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos, j. 22.11.2011)
(Destacou-se)”

Decisão do Superior Tribunal de Justiça
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME ESPECIAL DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO EM FACE DE REITERADAS INFRAÇÕES TRIBUTÁRIAS. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DAS OBRIGAÇÕES IMPOSTAS PELO FISCO. JUÍZO DE RAZOABILIDADE. NECESSIDADE. 1. Recurso especial pelo qual se discute a legitimidade do Regime Especial de Controle e Fiscalização, previsto na legislação do Estado de Minas Gerais (art. 52 da Lei 6.763/75), que foi imposto à contribuinte por meio de ato do Delegado Fiscal de Betim. 2. O STJ já decidiu pela ilegitimidade do regime especial mineiro, ao fundamento de que ele representa coação ilegítima para o pagamento de tributos. Precedentes: REsp 281.588/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 01/02/2006; Ag Rg no REsp734.364/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ29/08/2005; RMS 15.674/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma,DJ 22/04/2003; AgRg no REsp 77.224/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi,Segunda Turma, DJ 11/09/2000.3. Mais recentemente, todavia, o STJ vem admitindo a imposição do regime especial aos contribuintes que comprovadamente sejam reincidentes na prática de infrações tributárias, como meio inerente ao poder de polícia e necessário para que a Administração Tributária possa prevenir novos prejuízos aos cofres públicos. Precedentes: Ag Rg nos EDcl no RMS 17.983/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin,Segunda Turma, julgado em 20/10/2009, DJe 29/10/2009; REsp1.032.515/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe29/04/2009; Ag Rg no RMS 23.578/SE, Rel. Ministro Francisco Falcão,Primeira Turma, DJe 09/04/2008.4. Tem-se, portanto, que é possível a imposição de regime especial de controle e fiscalização a contribuintes que tenham reiteradamente descumprido com suas obrigações tributárias, desde que tal regime não configure obstáculo desarrazoado à atividade empresarial a ponto de coagir o contribuinte ao pagamento de seus débitos tributários, haja vista que, para esse mister, o fisco já possui meios próprios. 5. Entretanto, não é possível, desde logo, proceder ao juízo de mérito do presente mandado de segurança, na medida em que a validade do regime especial imposto à empresa contribuinte exige prévio juízo de valor sobre a razoabilidade de cada uma das medidas determinadas pelo ato impugnado, tarefa essa que, no caso em apreço, ainda não foi exercida pela Corte a quo. 6. Das imposições contidas no apontado ato coator, a empresa impetrante, segundo a exordial, insurge-se especificamente contra a limitação de que a emissão de notas fiscais seja feita na repartição fiscal e com a expressão “contribuinte sujeito a regime especial de controle e fiscalização”. Assim, cabe ao Tribunal de origem decidir se, in concreto, cada umas das aludidas restrições constituem obstáculos desarrazoados que inviabilizam o prosseguimento das atividades da empresa fiscalizada ou se, apenas, são necessárias à prevenção de novas infrações tributárias. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.(STJ - REsp: 1236622 MG 2011/0021606-9, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 13/03/2012, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2012).”